"צריך לשאול מהי כוונת המחוקק הסביר"

אדוני הנשיא, את השאלה הראשונה הייתי רוצה לנסח באופן שגם מי שאינם משפטנים יוכלו להבין. נניח שאנחנו עורכים משאל רחוב, ועוצרים אדם סביר. בחור אינטליגנטי, אפילו אקדמאי, אבל לא משפטן. אנחנו שואלים אותו: כיצד לדעתך ראוי ששופטים יפרשו חוקים? האם בפרשנות אובייקטיבית או בפרשנות סובייקטיבית. האדם הזה ישיב לנו: אני מעדיף שהשופטים יפרשו את החוק בפרשנות אובייקטיבית. כי אם נאפשר להם לפרש את החוק בצורה סובייקטיבית, אז במקום לפסוק לפי מה שכתוב בחוק הם יפסקו לפי מה שלדעתם היה צריך להיות בחוק, וזה בעייתי מבחינה דמוקרטית כי הם לא נבחרו על ידי הציבור.

בשלב הבא אותו אדם סביר הולך ללמוד משפטים, ובסמסטר הראשון נותנים לו לקרוא מאמר שכתב נשיא בית המשפט העליון, והוא מגלה שהתשובה הנכונה הפוכה ממה שהוא חשב. הוא מגלה שמה שחשבו והתכוונו המחוקקים שחוקקו את החוק, הוא דווקא המשמעות הסובייקטיבית של החוק. המשמעות האובייקטיבית היא לא מה שהתכוונו אליו המחוקקים, אלא מה שמכנים "ערכי היסוד של השיטה": שוויון, תום לב, סבירות, מידתיות. עכשיו האדם הסביר שלנו לגמרי מבולבל. הוא למד שההכרעה של המחוקק היא הסובייקטיבית, וההכרעה של השופט היא האובייקטיבית. אם זה כך, לשם מה להתאמץ ולנסח חוקים מוסכמים?

ברק: "את מרבית חיי במשפט הקדשתי לפרשנות. כתבתי שישה ספרים על הנושא, לפני המהפכה החוקתית ואחריה. יש לי תורת פרשנות שהיא, אני חושב, לא רק סובייקטיבית שלי, אלא מקובלת לא רק בישראל אלא גם בעולם הגדול.

"אתה מתמקד באחת הסוגיות של הפרשנות, והיא כיצד יש לפרש חוק: האם יש לפרש אותו לפי כוונת המחוקק, וכוונת המחוקק בלבד, או לפי ערכים מחוץ לכוונת המחוקק, ולפיהם בלבד? או משהו באמצע?

"התפיסה הבסיסית שלי היא שחוק צריך לפרש קודם כול לפי כוונת המחוקק. אגב, בארה"ב השמרנים מתנגדים לזה התנגדות גדולה, משום שהם אומרים 'אנחנו לא יודעים מהי כוונת המחוקק בגוף גדול כמו הקונגרס האמריקני'. לענייננו גוף כמו הכנסת שלנו, איך אתה יודע מה הייתה הכוונה שלו?

"אני חושב שכוונת המחוקק חשובה מאוד, אבל היא מעוררת קשיים ושאלות. ראשית, מה עושים כאשר כוונת המחוקק אינה ידועה? אם שיטת הפרשנות שלך מבוססת על כוונת המחוקק, אולם אין לך כוונת מחוקק מפורשת, איך אתה מפרש? ומה קורה כאשר הכוונה ברורה, אולם הכוונה הזו צמודה לחוק ישן נושן והיא בלתי רלוונטית לחלוטין למציאות בהווה? האם גם אז אתה הולך לפי כוונת המחוקק? 'חוק ישן' יכול להיות חקיקה עם הקמת המדינה, או אפילו לפניה. שלישית, מה אתה עושה עם כל החקיקה העות'מאנית? בענייני מקרקעין היא עדיין קיימת. ומה אתה עושה עם החקיקה המנדטורית? האם נפרש את תקנות ההגנה לשעת חירום שעדיין קיימות בארץ לפי כוונת הנציב העליון? התשובה שלנו הייתה לא.

"במילים אחרות, הכלל צריך להיות כוונת המחוקק. אבל ישנם מצבים שבהם לא ראוי שכוונת המחוקק היא שתקבע, ואז השאלה היא מה כן. המעבר מכוונת המחוקק אל פרשנות באמצעות ערכים הוא מעבר חד מדי ומהיר מדי. יש מדרג שלם באמצע, יש סולם של אפשרויות. גם אם אתה לא יודע מהי כוונת המחוקק, אתה יכול לשאול את עצמך מהי כוונת המחוקק הסביר.

"אגב, זהו כלל הפרשנות האנגלי. האנגלים לא שואלים מהי כוונת המחוקק. עד לעת האחרונה לשופטים באנגליה היה אסור בכלל לפנות לדברי הפרלמנט. לכן הפתרון הוא להתחקות אחר כוונת המחוקק הסביר. זהו המבחן האובייקטיבי, השונה ממבחן כוונת המחוקק ההיסטורי או הביולוגי.

"אבל גם כאן – כשאתה שואל את עצמך מהי כוונת המחוקק, האם אתה מחפש את כוונת המחוקק הסביר אז, או כוונת המחוקק הסביר עכשיו? זה דורש ממך לעלות דרגה נוספת, ובהרבה תיקים הגענו לשם. עמדתי בראש ועדה שעמלה במשך עשרים שנה לנסח קודיפיקציה (מערכת חוקים, י"י) של המשפט האזרחי הישראלי. לקחנו כ־25 חוקים שונים שעסקו במשפט האזרחי – חוזים, נזיקין, קניין וכיוצא בזה – ועשינו מהם חוק אחד. שאלנו את עצמנו: כיצד יפרשו אותם השופטים?

"כתבנו בחוק: 'אתם צריכים לפרש אותנו, את הקודיפיקציה, על פי ערכי היסוד של הקודיפיקציה'. בדברי ההסבר שאני כתבתי למסמך הזה – שאגב לא יצא ממנו כלום, הוא שוכב בכנסת ואין לו שום סיכוי – כתבתי שתקוותי הגדולה היא שהשופטים לא יפרשו את הקודיפיקציה לפי הכוונות שלנו, המחברים. כמו שבגרמניה לא מפרשים לפי החקיקה של 1900, או לפי קוד נפוליאון מ־1804".

בספרך 'פרשנות במשפט' אתה מתייחס למצב שבו יש התנגשות בין התכלית האובייקטיבית לתכלית הסובייקטיבית. במילים אחרות: הכנסת חוקקה חוק, אבל השופט מגיע למסקנה שהחוק הזה לא מתאים ל"ערכי היסוד של השיטה". אתה כותב שבמקרה של התנגשות, "התכלית הסובייקטיבית תפנה את הדרך לתכלית האובייקטיבית, אם החוק לא נותן ביטוי לשוני ראוי לתכלית הסובייקטיבית".
כלומר, יכול להיות שבדברי ההסבר לחוק המחוקקים כותבים במפורש שלחוק יש מטרה ברורה, להשיג את א', ב' וג'. אבל הנימוק הזה לא מופיע בטקסט של החוק עצמו, וזה מספיק כדי לאפשר לשופט להתעלם מהחוק אפילו בלי לבטל אותו.

"העלית כמה בעיות שכדי להשיב עליהן צריך לפרק אותן כמו בצל. אמרת 'יש דברי הסבר לחוק, ואחר כך ישנו הטקסט שלא מממש אותם'. שים לב, מה זה דברי ההסבר? מדובר בדברים שכתבו פקידים חשובים במשרד המשפטים. דברי ההסבר של החוק יכולים להיות מה שהשר חושב שהחוק צריך לעשות, אבל הכנסת לא חייבת לקבל את המטרות של השר. לכנסת לא חייבת להיות כוונה החופפת לכוונתם של השר ושל הפקידות הממשלתית. אז מהי הכוונה? אתה יוצא מתוך הנחה שהכוונה היא זאת שעולה מדברי ההסבר. לא שהכוונה הזאת לא חשובה חלילה, היא בוודאי חשובה, אתה מתחשב בה, אבל האם עליה תבנה את כל המבנה הפרשני? ודאי שלא".

"לעיתים בית המשפט נדרש להכריע בין ערכים, אין מנוס מכך. כאשר חוק היסוד קובע כי לכל אדם הזכות לכבוד וחירות, הוא נדרש לקבל הכרעה ערכית מהו כבוד האדם ומהי החירות. כך נוהג בית המשפט בישראל, כך נוהג בית המשפט בכל מדינה דמוקרטית"

אני מתקשה להבין. המחוקק גילה דעתו במפורש בדברי ההסבר, וכותב שהסיבה שבגינה הוא יזם את החוק היא כזו וכזו, ואתה מבטל את דבריו כלא רלוונטיים?

"נכון, כי אני שואל מה הייתה הכוונה של הכנסת ולא מה הייתה כוונתו של השר או הח"כ, וישנו קושי לגלות את הכוונה של הכנסת. זו תשובה אחת לשאלתך. אתה מתאר מצב שבו דברי ההסבר לא מופיעים במפורש בגוף החוק. גם הטוענים שצריך להיצמד לכוונת המחוקק, מדגישים שיש לפרש את החוק לפי הכוונה שעולה מתוך הטקסט. במצב שבו הכוונה לא עולה במפורש מתוך הטקסט של החוק עצמו אלא בדברי ההסבר שלו, אין הרבה שיסכימו איתך. למה לפרש את החוק לפי כוונה של משרד המשפטים או משרד התחבורה למשל, כאשר הכוונה הזאת לא עולה באופן חד־משמעי מהלשון של הטקסט?"

מבחן הכביש

בשנת 1980 כתבת את אחד מפסקי הדין המפורסמים שלך, פס"ד דפי זהב, שבו קבעת שבית המשפט יכול לפסול החלטה מנהלית של הממשלה או של אחת מזרועות הרשות המבצעת, גם אם אין שום בעיה חוקית בהחלטה. יכולה להיות החלטה שאין חוק שפוסל אותה, היא ניתנה בסמכות, המידע הרלוונטי הוצג למקבלי ההחלטות, לא נשקלו שיקולים זרים, והרשות קיבלה אותה בסמכות מלאה – ולמרות זאת בית המשפט יכול לקבוע שהיא איננה סבירה. כתבת ש"חוסר סבירות כשלעצמו הוא עילה לפסילתו של שיקול דעת מנהלי". על בסיס זה נקבעה הלכת דרעי־פנחסי שהכריחה את ראש הממשלה לפטר שר שהוגש נגדו כתב אישום. האם לרשות המבצעת לא אמור להיות שיקול דעת לקבוע מדיניות ולקבל החלטות? לשם כך היא נבחרה.

נשיא בית המשפט העליון השופט אשר גרוניס הצביע על בעיה בכך שעילת הסבירות מאפשרת לבית המשפט לפסול החלטות של נבחרי ציבור, לא משום שההחלטות לא חוקיות אלא מפני שהשופטים לא מרוצים מהן. כך כתב גרוניס בדעת מיעוט: "חסרונה הגדול של עילת הסבירות ברמת ההפשטה הגבוהה שלה, המעצימה את שיקול הדעת השיפוטי וממילא מגדילה את אי־הוודאות המשפטית. לא ניתן להתעלם מכך שהקביעה בדבר חוסר סבירות מבוססת במידה מכרעת על בחינה של התוצר הסופי, קרי, נפקותה של ההחלטה. השימוש במטפורה של משקל באשר לשיקולים ששקלה הרשות המוסמכת שקיבלה את ההחלטה, משמש לעיתים, כך נראה, ככסות לאי־הסכמה עם התוצאה".

אם ננסח בצורה קצת פחות דיפלומטית את הטענה של גרוניס, הוא אומר: חבר'ה, עילת הסבירות היא הדרך שלנו השופטים להחליף את נבחרי הציבור בקביעת מדיניות, וזה הופך את הפרדת הרשויות לשסתום חד־כיווני. הרשות המבצעת לא יכולה להתערב ברשות השופטת, אבל הרשות השופטת יכולה להתערב חופשי ברשות המבצעת.

"קודם כול אני חושב שהטענה של השופט גרוניס היא טענה סבירה, היא נכנסת למתחם הסבירות… אגב, גם אני לא חסיד של הסבירות. אמנם, כולנו משתמשים ב'סבירות' בתחום המשפט הפרטי; הנה דוגמה: כיצד מגדירים 'התרשלות' בדיני נזיקין? הרשלנות היא הרי הבסיס לכל דיני הנזיקין שלנו, וההגדרה שלה היא 'התנהגות לא סבירה'. אנחנו השופטים, עורכי הדין ואנשי האקדמיה, יודעים היטב איך להפעיל את מבחן הסבירות בתחום המשפט הפרטי. אך לפתע כשזה מגיע למשפט המנהלי והציבורי, יש לנו בעיות עם זה. אבל אני מסכים שיש מה לומר על הסבירות.

"אתה מזכיר את הנשיא גרוניס. אני עצמי שאלתי אותו, איזה מבחן תכניס במקום הסבירות? גרוניס ענה שהוא ישתמש במבחן המידתיות. אני מסכים איתו. אני מוכן לבטל את עילת הסבירות".

יש לנו כותרת. הנשיא ברק מוכן לוותר על אחד הדגלים של המהפכה החוקתית.

"זו לא כותרת, זה פסיק, ואתה תראה מיד מדוע זה רק פסיק. אני מוכן לבטל את עילת הסבירות. היא מילאה תפקיד חשוב, אבל יכול להיות שהגיע זמנה וצריך להחליף אותה בעילת המידתיות. שיהיה לך ברור, את עילת המידתיות, כשאנו עוסקים במשפט החוקתי והמנהלי, לא אני המצאתי".

זו עילה עם מבחנים הרבה יותר קשוחים.

"נכון, ואני מוכן לקבל אותם. צר לי, הקהל פה לא מקצועי בלבד, אבל אם תשאלו אותי ממה מורכבת המידתיות, כתבתי עליה ספר בשם 'המידתיות במשפט החוקתי' והוא תורגם למספר שפות. העילה הזו מתקבלת בעולם, ולאחרונה בית המשפט העליון של אוסטרליה אימץ אותה. בביקורת שיפוטית על בסיס מידתיות, השופט בוחן את החלטת השלטון על בסיס ארבעה מבחנים. הראשון, ההחלטה התקבלה לתכלית ראויה. פירוש: התכלית של הנורמה, של הצו, או של החוק שהכנסת קבעה, היא ראויה.

"אחר כך באים עוד שלושה תנאים: יש קשר רציונלי בין האמצעים שהחוק קובע לבין התכלית הראויה. בנוסף, יש צורך בחוק, כלומר אין חלופה שמגשימה את התכלית הראויה ושהפגיעה שלה בזכות האדם קטנה יותר. תנאי רביעי: יש איזון ראוי בין התועלת בחוק לבין הנזק שהוא גורם. האיזון הראוי בין התועלת לבין הנזק, הוא הוא הסבירות".

אז מה עשינו? ויתרת על הסבירות כדי להכניס אותה מהדלת האחורית של המידתיות?

"לכן עבדך הנאמן אמר כבר כמה פעמים, 'מי שלא רוצה סבירות, שיציע משהו יותר טוב'. אני מציע משהו יותר טוב, וזו המידתיות. כמו שהערת לי היא הרבה יותר מובנית, יש בה קריטריונים, ויחד עם זאת המרכיב העיקרי במידתיות, שהוא בעל העוצמה הגדולה ביותר, הוא האיזון הראוי בין התועלת שבחוק, בצו או בתקנה, ובין הנזק לזכות האדם שהיא גורמת, להלן סבירות".

אתה מנחם את המחוקק כשאתה מאפשר לו לפעול בתוך "מתחם הסבירות" שבית המשפט קובע לו. זה מזכיר לי מודעה שפרסמה חברת תקשורת. הכותרת הייתה "החופש לבחור, החופש להחליט", ומתחתיה היו שלוש תמונות: אייפון 11, גלקסי 10, וואן פלוס 7. זה טריקי, כי המתחם יכול להיות צר מאוד. כשהשופט קובע מתחם, הוא למעשה מחליף את הדרג הנבחר בקביעת המדיניות. יש כאן אקט שלטוני שנעשה בלי ביסוס דמוקרטי, כי השופט לא קיבל את אמון העם.

"אני לא מקבל את זה, זה תיאור פשטני מדי. בוא נחזור אם כן לסבירות. קיוויתי שעזבנו את הסבירות והלכנו למידתיות, ועכשיו אתה מחזיר אותי לסבירות, ניחא. אני שואל את התלמידים שלי את השאלה הבאה: נהג נוסע ברחוב קינג־ג'ורג' בירושלים בשעות היום במהירות 100 קמ"ש. האם ההתנהגות הזו סבירה? כל הסטודנטים מרימים את היד ואומרים 'לא'.

"חוקי היסוד, לרבות החוק 'ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי', עומדים ברמה הגבוהה ביותר. אין מעליהם נורמה עליונה. הכרזת העצמאות אינה חוקה. כל שאני מייחס לה הוא שהיא מכשיר פרשני לחוקים"

"אמרתי להם, בואו נפתח את הסיפור. תארו לעצמכם שתי התרחשויות: א', הוא נוסע במהירות 100 קמ"ש כי יש לו מכונית חדשה והוא רוצה לעשות כיף ולהראות לחברים שלו. זה לא סביר. אבל בואו נציב עובדות אחרות: אשתו עומדת ללדת והוא צריך להגיע איתה במהירות האפשרית לבית החולים. אם הוא לא יגיע בתוך דקות ספורות היא תלד ברכב, על כל הסכנות האפשריות. דוגמה אחרת: נחש נשך את הבן שלהם, והוא צריך לקבל נסיוב בבית החולים בתוך עשר דקות. האם המהירות של נהג כזה סבירה? כן, היא סבירה. אם הוא היה עוצר בכל רמזור אדום זה היה סביר? לא, זה לא היה סביר.

"הסבירות היא מושג מורכב, ואין לי טענות לביקורת של הנשיא גרוניס, אבל מה שמייחד את הסבירות הוא שאתה צריך לקחת בחשבון מהם הערכים והעקרונות, מהם האינטרסים שבאים לידי הכרעה בסוגיה ספציפית. אתה צריך לקחת אותם ורק אותם, ואתה צריך לאזן ביניהם בנקודת ההכרעה. האיזון יקבע שבמקרה הראשון הנסיעה רשלנית, ובמקרה השני לא.

"ישנם מצבים שבהם הסבירות היא או כן או לא, אולם ישנם מצבים שבהם הסבירות היא באחוזים. 60/40, 55/45, כולם מצבים סבירים. וכאן נכנס מושג שהזכרת ושאני כתבתי עליו ויצרתי אותו בפסיקה, 'מתחם הסבירות'. מתחם הסבירות הוא מתחם שבו כל החלטה היא סבירה. זה נכון גם למעשה השיפוטי. שני שופטים יכולים לקבל החלטות שונות ושניהם פועלים בסבירות. במתחם הזה מי שבידו הכוח להחליט צריך להחליט, ולא צריכה להיות התערבות בהחלטה שלו. ואם מדובר בשר שמתקין צווים או תקנות, אסור להתערב כל עוד הוא פועל בתוך מתחם הסבירות".

לא מדע מדויק

אני רוצה לשאול על הערכים הסובייקטיביים שהשופט מביא איתו למעשה השפיטה. לפני ארבעה עשורים כתבת ספר בשם 'שיקול דעת שיפוטי'. באותו ספר טענת שהשופט מביא איתו מטען ערכי שאיננו משפטי. על הספר הזה פרסם פרופ' חיים גנז מאוניברסיטת תל־אביב מאמר ביקורת בכתב העת 'משפטים', וכך כתב: 'ברק איננו מבהיר את מלוא המשמעות של העובדה ששופטים פוסקים לרוב בהתאם לנורמות חוץ־משפטיות. הוא מגדיר את שיקול הדעת השיפוטי בצורה לא עקיבה ולא חד־משמעית, מה שמאפשר לו גם לטעון לחופש מן החוק וגם להסתתר תחת כנפיו. ברק מעגן את הנורמות הלא משפטיות שראוי ששופטים יפסקו לפיהן בערכים טבועים במערכת המשפטית, אבל התיר לשופטים לסטות מערכים אלה בתנאי שסטיותיהם מבוססות על ערכים הרווחים בקרב הציבור. הוא לא אמר לנו אילו תנאים צריך למלא ערך הרווח בקרב הציבור, כדי שיהיה ראוי להעדיפו על פני ערך הטבוע מכבר בתוך מערכת החוק הקיימת".

בשלבים מאוחרים יותר של הקריירה שלך שינית כיוון והתחלת לתאר את ההכרעה השיפוטית כפוזיטיביסטית, כלומר פורמלית ומקצועית, כמעט מתמטית. לפי התיאור שלך, כאשר שופט צריך להחליט יש לו פורמולה, הוא מכניס לתוכה נתונים, ויוצאת תוצאה אחת. שופט כזה לא מביא אג'נדות מהבית. האם בפסקי הדין שכתבת היו מעורבים שיקולים ערכיים, אמונות והשקפות עולם שליוו אותך כשופט?

"זו שאלה מורכבת ואני מברך אותך על השאלה, ובאמת תיארת במדויק את מה שכתבתי וזה יפה. לא כל מבקריי קוראים לעומק מה שאני כותב, אבל ידידי קרא. לגבי השאלה ששאלת: האם בכל ההחלטות שכתבת הפעלת ערכים? התשובה היא ודאי שלא. רוב רובן של ההחלטות, ואני כותב זאת גם בספרי 'שיקול דעת שיפוטי', הן החלטות ששיקול הדעת שלהן הוא בדרגה נמוכה ביותר. ברוב הדילמות המשפטיות יש רק פתרון אחד. רוב רובן של ההחלטות שאדם מקבל הן החלטות שיש בהן רק פתרון אחד, ורוב רובן של ההחלטות של בתי המשפט במדינת ישראל, כמיליון תיקים בכל שנה, הן החלטות שיש להן רק פתרון אחד".

אין שיקולים ערכיים ואידיאולוגיים בסוגיות חוקתיות שמגיעות לבג"ץ? דילמות כמו ליברליזם מול שמרנות לא נמצאות שם?

"חלילה וחס, אני לא אומר את זה. טענתי היא שאחוז ההחלטות השיפוטיות של בית המשפט העליון שמעורבות בהן הכרעות ערכיות הוא קטן מאוד".

מערכת המשפט הישראלית היא בבסיסה מערכת משפט חילונית, מערבית וליברלית. אם ניקח את נאום השבטים של הנשיא ריבלין, אנחנו בבעיה. בחברה הישראלית ישנם ארבעה שבטים, ורק שבט אחד מזדהה עם סט הערכים החוקתי של מערכת המשפט. החברה לא עשויה מקשה אחת, ולארבעת השבטים יש מערכות ערכים שונות. בשבט אחד ארץ ישראל היא ערך מוסרי, בשניים מהשבטים לימוד תורה הוא ערך מוסרי. האם התעקשות על אכיפת סט ערכים אחד לא גורמת לפגיעה קשה באמון של השבטים האחרים בבית המשפט?

"אני חוזר לשאלתך הקודמת, משום שהיא הבסיס. אני מסכים שישנן החלטות שמבוססות על ערכים. כל עבודתי היא עם ערכים, וכל מה שאמרתי הוא שלא נכון לחשוב ולומר שכל ההחלטות השיפוטיות בכל בתי המשפט מבוססות על ערכים. רק חלקן הקטן מבוסס על ערכים, אבל חלק חשוב ומשפיע, לכך אני מסכים. נתמקד בהחלטות האלה.

"ישנן החלטות שכדי להכריע בהן אתה באמת צריך לקחת בחשבון ערכים. הטענה המרכזית שלי היא שלא מדובר בערכים של השופט, אלא בערכים של החברה. שופט לא יכול ולא צריך להטיל על החברה שבה הוא חי את ערכיו הסובייקטיביים, לא שופט חילוני ולא שופט דתי. אז מהו, אם כן, המקור לערכים שלך? התשובה שלי פשוטה למדי. ישנם ערכים שנקבעו במסמכים של המדינה עצמה. ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – מי המציא? לא אני. זו הכנסת בחוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו', והאב הרוחני של המושג הזה הוא הרב יצחק לוי שהיה חבר ועדת חוקה. או קחו מסמך אחר, הכרזת העצמאות. הערכים שאני מפעיל הם לא ערכים מחוץ למשפט, אלא ערכים בתוך המשפט. הכרזת העצמאות היא בתוך המשפט כי חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' אומר שהוא מבוסס על הכרזת העצמאות. כבוד האדם וחירותו ופרטיותו כתובים בתוך חוק חופש העיסוק, שהוא חוק יסוד".

הביקורת הנוקבת ביותר על מהפכת האקטיביזם השיפוטי היא על מה שנראה כהיתממות. בציבור השמרני חשים שמובילי המהפכה השיפוטית ביקשו לעגן באמצעות בג"ץ סט ערכים פרוגרסיבי־חילוני, אולם לא היו מוכנים להודות בכך. השופטים האקטיביסטים הציגו את מעשה השפיטה כמעין פעולה מתמטית־פורמלית עם תוצאה אחת אפשרית, תוך התכחשות לדומיננטיות של ההכרעות הערכיות.

מאבק פוליטי בין ערכים הוא מאבק לגיטימי. בחלק גדול ממדינות המערב יש מתח בין שמרנים לפרוגרסיבים, וההכרעה נעשית על ידי הציבור בקלפי. הבעיה מתחילה כאשר השיח מתנהל בכיפוף ידיים ובהיעדר שקיפות: הצד הפרוגרסיבי מתכחש למוטיבציות ולהכרעות הערכיות שמניעות אותו, ומציג את הפעולות שלו כנגזרת של פוזיטיביזם פורמלי.

"לעיתים בית המשפט נדרש להכריע בין ערכים, אין מנוס מכך. כאשר חוק היסוד קובע כי לכל אדם הזכות לכבוד וחירות, הוא נדרש להכריע הכרעה ערכית מהו כבוד האדם ומהי החירות; כאשר חוק היסוד קובע שניתן לפגוע בזכויות אלה רק אם התכלית ראויה והיא תואמת את ערכיה של מדינת ישראל, הוא נדרש להכרעה ערכית. כך נוהג בית המשפט בישראל, כך נוהג בית המשפט בכל מדינה דמוקרטית. בית המשפט העליון האמריקני נדרש להחליט על חופש הדת באמריקה; בית המשפט החוקתי בגרמניה מחליט על חופש הביטוי בגרמניה וכיוצא בזה.

"יש עניינים שאינם שפיטים, אך יש לעשות כל מאמץ לצמצם אותם, בעיקר ביחסים שבין הפרט לשלטון. כשאין שיפוט גובר הכוח, וביחסים שבין הפרט לשלטון – יגבר השלטון"

"אינני טוען שההכרעה הערכית היא פעולה מתמטית־פורמלית. רק חוקי הכדורגל הם כאלה. בחוקים העוסקים בזכויות האדם ובסמכויות השלטון נדרשת הכרעה ערכית. ברוב המקרים הפתרון הוא רק אחד, וכל השופטים – תהא עמדתם אשר תהא – יקבלו החלטה דומה. יש מקרים מעטים שבהם יש מחלוקת. היא גלויה ומנומקת. המחוקק יכול לרוב לשנותה, אם בחקיקה רגילה ואם בחקיקת חוק יסוד. הפעילות השיפוטית היא תמיד שקופה. דיני המידתיות עוצבו כך שכל הכרעה שיפוטית ערכית היא גלויה ונתונה לביקורת".

בתורת המשפט יש זרם הנקרא ריאליזם משפטי. מוביליו הסבירו שהטענה שלפיה המשפט הוא מדע מדויק או כמעט מדויק היא נאיבית. הם הדגימו כיצד בחינה ביקורתית של פסקי דין חושפת מגוון שיקולים שזולגים פנימה: אידאולוגיים, ערכיים, פוליטיים. אחד הזרמים של הריאליזם המשפטי, "הגישה הביקורתית למשפט" (CLS), טען שהמשפט הוא מערכת פוליטית מתחרה, ושהמאבק בין אקטיביזם שיפוטי לשמרנות הוא מאבק פוליטי בין מוקדי כוח. גם אם לא מאמצים את הגישה הרדיקלית הזו, קשה שלא להודות בכך שבמעשה הפרשני השופט מממש את הערכים שהוא מאמין בהם, בגבולות הפרוצדורה של השיטה המשפטית, גבולות שעשויים להתברר כגמישים למדי.

"אני מסכים שהמשפט אינו מדע מדויק. עם זאת מרבית ההכרעות השיפוטיות הן 'קלות', וכל שופט יגיע לאותה הכרעה עצמה. כאשר ההכרעה היא 'קשה', ויש הכרעות כאלה, השופט אינו יכול לעשות כרצונו. עליו לעיין בתקדימים, עליו לשקף את הערכים המקובלים על הכול: ערכים הקבועים בהכרזת העצמאות, וערכים הקבועים בחוקי היסוד".

כפיית ערכים באמצעות מערכת המשפט עלולה להוביל לתוצאה הפוכה מהמקווה. המשפטיזציה עלולה ליצור התרופפות מוסרית של החברה. חברה שבה כל התנהגות הופכת לדיון משפטי היא חברה שהשיח המוסרי שלה רדוד. ניקח לדוגמה נבחרי ציבור שנתפסו בקלונם: באווירה של הכול שפיט, השאלה היחידה שעולה היא האם המעשה חוקי. אין "נבל ברשות התורה", ואין "כשר אבל מסריח". התפתחות מוסרית ממשית אפשרית רק כאשר ישנה הבחנה ברורה בין החוק לבין המוסר, וכשהחוק מותיר לאדם מרחב להתפתחות מוסרית שאיננו כפוי על ידי החברה.

"מקובל עליי כי במקרים רבים הנורמה המשפטית מביאה לתוצאה לא צודקת ולא אתית. במקרים אלה יש להבחין בין החוקי לבין הצודק והאתי. אכן, לעיתים מסתפקים בתשובה 'אבל זה חוקי', כשהתשובה הזו אינה מספיקה. צריך להיות גם אתי, גם צודק. תוצאה זו אינה נגזרת מהמשפטיזציה. גם אם בכול משפט – המשפט אינו הכול".

לא הכול שפיט, וחבל

בשנים שבהן פיתחת וגיבשת את סמכות בית המשפט לפסול חוקים של הכנסת, הסברת שהכנסת עצמה יצרה היררכיה בין החוקים, כאשר הבחינה בין חוקים רגילים לחוקי יסוד. חוקי היסוד הם יסודות המבנה החוקתי, וכשיש סתירה בינם לבין חוקים רגילים – ידם תגבר. עולה מכך שאם החברה מעוניינת לדייק או לשנות את יסודות המבנה, הדרך היחידה היא הוספת פרקים לחוקה, כלומר הוספה או תיקון של חוק יסוד. חוק יסוד 'הלאום' הוא מהלך מהסוג הזה. הכנסת דנה בחוק שנים ארוכות, ולבסוף הוסיפה אותו כמעין פרק חדש לחוקה.

אבל בשנה שבה הכול התחיל, ב־2011, פרסמת מאמר שבו כתבת "יש מקום לגישה כי סמכותה המכוננת של הכנסת אינה כול־יכולה. כך לעניין כינונו של חוק יסוד חדש, וכך לעניין תיקונו של חוק יסוד קיים. ניתן לומר כי בשני המקרים חייבת הכנסת, כרשות מכוננת, לפעול במסגרת עקרונות יסוד וערכי היסוד של המבנה החוקתי שלנו. עליה לפעול במסגרת אמות המידה העקרוניות שעליהן מבוססת הכרזת העצמאות ומבוסס מפעל החוקה כולו". המשמעות היא שגם חוק יסוד 'הלאום' נתון לביקורת שיפוטית ועלול להיפסל בבג"ץ.

שאלתי היא, אם אתה מוותר על חוקי היסוד כבסיס שבלעדיו אין לגיטימציה לביקורת שיפוטית, האם אתה לא מסתכן בשבירה מוחלטת של כללי המשחק שאתה בעצמך יצרת? חלק מהציבור אומר לעצמו: אם אפשר לדון ולבטל את חוק הלאום בשם ערכים ששופטים גוזרים מטקסט לא משפטי, המשמעות היא שאין באמת כללי משחק ואיש הישר בעיניו יעשה.

"אינני 'מוותר על חוקי היסוד כבסיס שבלעדיו אין לגיטימיות לביקורת שיפוטית'. כבעבר כן כיום, אני סבור שחוקי היסוד הם החוקה של מדינת ישראל. כל חוקי היסוד, לרבות חוק יסוד 'ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי', עומדים ברמה הגבוהה ביותר במדרג הנורמטיבי. אין נורמה עליונה מהם. הכרזת העצמאות אינה חוקה. כל שאני מייחס לה הוא שהיא מכשיר פרשני שבעזרתו מפרשים חוקים, חוקי יסוד, ואת היקפה של הסמכות של הרשות המכוננת שהוקמה מכוחה של הכרזת העצמאות".

בזמנו נתגלעה מחלוקת גדולה בינך ובין השופט המנוח מנחם אלון, בשאלת פרשנות חוק "יסודות המשפט" שמפנה את השופט למשפט העברי במקרים של לקונה. המשפט העברי הוא אבן יסוד במסורת המפוארת של העם היהודית לדורותיו, וחלק גדול מאוד מהערכים והעקרונות שהוא ביסס עוסקים בנושאים שאינם במחלוקת פוליטית. כך למשל, בדיני חוזים לפי החוק הישראלי חוזה נכרת ב"הצעה וקיבול", ואילו במשפט העברי חוזה נכרת ב"מעשה קניין". אלו שתי אופציות שלא קשורות למחלוקות מהסוג של עתיד יהודה ושומרון או לסוגיות דת ומדינה.

האם פתיחות גדולה יותר מצד דמות כמו שלך ללימוד והטמעת עקרונות ממסורת המשפט העברי, לא הייתה מגדילה את אמון הציבור הדתי והחרדי במערכת המשפט? אולי המשפט הישראלי לא היה נתפס כמתחרה, שלא לומר עוין, למסורת המשפטית היהודית?

"אני רואה – כמו השופט אגרנט בפרשת סקורניק – במשפט העברי את המשפט הלאומי של מדינת ישראל. פנייה למשפט העברי אינה כפנייה למשפט משווה כגון אמריקני, אנגלי או צרפתי. היא פנייה למשפט שלנו. עם זאת, לא ניתן לקבוע כיום שהמשפט העברי יהא המשפט המחייב. לשם כך נדרש מחקר ופיתוח של המשפט העברי – אשר כדיקן הפקולטה למשפטים תמכתי בו ועזרתי לו – באופן שהוא יוכל להתמודד עם הבעיות המודרניות. כן נדרשת ידיעה של הציבור הרחב".

בכנס של העמותה למשפט ציבורי בחיפה אמרת שאתה דבק בעמדתך שבאופן עקרוני הכול שפיט, ואין סוגיה שאיננה שפיטה. בהמשך סייגת את הדברים ואמרת ש"כל סוגיה משפטית צריכה להתדיין בבית המשפט, וכל סוגיה שאיננה משפטית כלל לא צריכה להגיע לבית המשפט". באותו מושב הוספת שלדעתך לא נכון לדחות עתירות שאינן עומדות בעילות סף, כי עילות הסף "פוגעות בזכות הגישה לערכאות". אם אנחנו מחברים לזה גם את הדברים שלך על סבירות ומידתיות, אז בפועל אין נושא שלבית המשפט אין לגביו סמכות. הנגזרת מכך היא שהרשות השופטת איננה אחת משלוש רשויות השלטון אלא ראש הפירמידה של השלטון, ועקרון הפרדת הרשויות נפגע קשות.

"אינני סבור שהרשות השופטת עומדת בראש הפירמידה השלטונית. הרשות השופטת היא אחת משלוש הרשויות – המחוקקת, המבצעת והשופטת. תפקידה של הרשות השופטת להכריע בסכסוך. באין סכסוך אין הכרעה. אכן, אינני סבור שהכול שפיט. יש מצבים שבהם החוק עצמו קובע שעניין אינו שפיט, ויש ואי־השפיטות נקבעה בפסיקה. בבג"ץ 00/9070 (לבנת נ' יושב ראש ועדת חוקה), קבעתי: 'אנו מכירים בכך שלא כל סכסוך שבית המשפט מוסמך להכריע בו, ראוי לו לבית המשפט להכריע בו'.

"אני מכיר אפוא ופסקתי שיש עניינים שאינם שפיטים. עם זאת, דעתי היא כי יש לעשות כל מאמץ לצמצם מקרים אלה, בעיקר בתחום היחסים בין הפרט לבין השלטון. הטעם לכך הוא כי בתחום שבו אין שיפוט – גובר הכוח, וביחסים שבין הפרט לשלטון – יגבר השלטון על הפרט. אינני סבור שלבית המשפט יש סמכות בכל נושא. חוק יסוד 'השפיטה' קובע את היקף הסמכויות של בתי המשפט. גישתי היא כי כאשר עניין נתון בסמכותו של בג"ץ והוא מחליט שלא לדון לגופו או לדחותו על הסף, בית המשפט פוגע בכך בזכותו של כל אדם לגשת לערכאות השיפוטיות. זכות זו היא לדעתי זכות חוקתית, וניתן לפגוע בה רק כאשר הפגיעה 'הולמת את ערכיה של מדינת ישראל, נועדה לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש', כלשון חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו'".

יש תחושה של פער לא קטן בין הסטנדרט שמערכת המשפט דורשת מנבחרי ציבור ובין מה שהיא דורשת מעצמה, למשל בסוגיית ניגוד העניינים. רבים מהתיקים הנפתחים נגד נבחרי ציבור הם על סוגיות של פעולה בניגוד עניינים, שמקבילתה במערכת המשפטית היא "כללי פסלות שופט". אבל בניגוד לנבחרי ציבור שאצלם כל ספק ספיקא של ניגוד עניינים עשוי להוביל לחקירה ולפתיחת הליך פלילי, במקרים של חשד לניגוד עניינים הדרישה לפסלות מופנית לשופט עצמו, כנחתום שנדרש להעיד על עיסתו. יש אמנם אפשרות ערעור לעליון, אולם בודדים המקרים שבהם שופטים פוסלים את עצמם או את חבריהם.

בפועל, שופטות כמו אתי כרייף ורונית פוזננסקי־כץ מוכיחות שחולשות הטבע האנושי רווחות בין שופטים לא פחות משהן רווחות בקרב נבחרי ציבור. הנפוטיזם שרווח בעבר במינויים לבית המשפט מהווה אף הוא דוגמה לסטנדרט כפול.

"אכן, השופט הוא אדם והוא עשוי לטעות. הוא עשוי גם להיקלע למצב של ניגוד עניינים. במצב זה צד למשפט רשאי לבקש מהשופט לפסול את עצמו. ערעור על החלטת השופט שלא לפסול את עצמו מוגש לנשיא בית המשפט העליון. ערעורים אלה רבים מאוד. למיטב זיכרוני, כמאתיים בכל שנה. יש פסיקה רחבה בעניין זה, שכן כל פסק דין בענייני הפסילה מתפרסם. בספרו של יגאל מרזל, דיני פסלות שופט, תוכל לראות שאין זה נכון שרק במקרים בודדים יש פסילה".