שופטי בג"ץ, הנשיא יצחק עמית, המשנה לנשיא נעם סולברג ודפנה ברק ארז הורו לראש הממשלה וליועצת המשפטית לממשלה לנמק מדוע לא ייבחר נציב שירות המדינה הבא בהליך תחרותי. בצו על תנאי אותו הוציאו השופטים בעקבות הדיון שנערך בנושא בבג"ץ לפני כשבוע וחצי נאמר, "ניתן בזה צו על-תנאי, המורה למשיבים להתייצב וליתן טעם: א. מדוע בחירת נציב שירות המדינה לא תיעשה בהליך תחרותי. ב. מדוע לא יגובש נוהל של קבע למינוי משרת נציב שירות המדינה".
עוד ציינו השופטים "למען הזהירות" כי צו הביניים האוסר על הממשלה לקדם בחירה של נציב שירות מדינה קבוע עד להכרעה בעתירה עומד בתוקפו. לצורך הגשת תצהירי התשובה קצבו השופטים עשרה ימים, וציינו עוד כי למען יעילות הדיון, ומאחר שהוגשו עתירות מתוקנות, תגובות מקדמיות ותגובות לבקשה לצו ביניים, רשאים הצדדים להסתמך על חומרים שהוגשו או לאמצם. הדיון בהתנגדויות לצו ייקבע לא יאוחר מהמחצית הראשונה של חודש מרץ.
את העתירות הדורשות לחייב את הממשלה לבחור את נציב שירות המדינה הבא בהליך תחרותי הגישו מכון לואיס ברנדייס ומרכז מנור; התנועה לאיכות השלטון וההסתדרות הכללית. עו"ד ד"ר אליעד שרגא, יו"ר התנועה לאיכות השלטון, מסר בתגובה לצו, "ממשלת נתניהו מנסה להשתלט על נציבות שירות המדינה ולהפוך אותה לבית חרושת לג׳ובים למקורבים. הצו על תנאי שהוציא היום בג"ץ מהווה שלב חשוב במאבק על עצמאות שירות המדינה. השופטים הבינו את הסכנה החמורה בהפקדת סמכות המינוי בידי הדרג הפוליטי, והצורך החיוני בהליך בחירה מקצועי ותחרותי. נמשיך להיאבק עד שיובטח כי נציב שירות המדינה ייבחר על בסיס כישוריו המקצועיים בלבד, ולא על בסיס שיקולים פוליטיים".
בפתח הדיון בעתירה שנערך ביום חמישי לפני שבוע וחצי ביקשו שלושת השופטים לקיים את הדיון כאילו הוצא צו על תנאי, מטעמים של יעילות וללא שיהיה בכך כדי להפוך את נטל השכנוע. אולם, עו"ד דוד פטר, המייצג את ראש הממשלה, סירב בטענה שהחוק והפסיקה מוליכים לדחייה של העתירה על הסף, ועל כן אין מקום לקיים את הדיון כאילו הוצא צו על תנאי. השופטים הוסיפו והפצירו בעניין בעו"ד פטר, אך הוא עמד בסירובו.
עו"ד גלעד ברנע המייצג את מכון ברנדייס ומרכז מנור טען כי החוק כלל איננו מסמיך את ראש הממשלה להמליץ לממשלה את מי למנות לנציב שירות המדינה. "בחוק שירות המדינה יש לנו מודל שהממשלה ממנה וראש הממשלה לא בעסק. ראש הממשלה לא יכול להמליץ, זה חוסר סמכות. בהצעת המחליטים מדברים על זה שראש הממשלה ימליץ לוועדה, אבל ההחלטה הפורמלית לא מעגנת את זה. אנחנו מדברים על תפקיד שהוא שומר סף בדרגה הגבוהה ביותר, צאר המינויים, סמכויות מפה ועד להודעה חדשה, מולטי דיציפלינרי, אז יש היגיון רב שלממשלה כולה יהיה אינטרס במינוי. הממשלה צריכה להפעיל שיקול דעת עצמאי ולא להיות חותמת גומי של ראש הממשלה. המנגנון שעומד לפנינו הוא ודאי לא מנגנון שבו הממשלה מפעילה את שיקול דעתה".
השופטת דפנה ברק ארז הקשתה על עו"ד ברנע, "ואם הייתה ועדת איתור מה היה היקף שיקול הדעת של הממשלה?"
עו"ד ברנע הוסיף, "היה אפשר לחשוב שחברי הממשלה יוכלו להציע מועמדים לוועדת האיתור, או שהוועדה תהיה חייבת להציע לממשלה כמה מועמדים שהיא תוכל לבחור ביניהם. אני חושב שעדיף שהוועדה תציע לממשלה יותר ממועמד אחד".
השופט סולברג הוסיף והקשה, שלפחות עמדת היועצת מדברת על וועדת איתור שבה למעשה מי ששולטת היא היועצת המשפטית לממשלה, "איזה פתחון פה נותר לממשלה בהרכב כזה של ועדת האיתור".
עו"ד ברנע השיב, "הממשלה יכולה להודיע שהמועמדים לא מקובלים עליה, אפשר גם לקבוע שאחד מחברי הוועדה יהיה שר לשעבר שהממשלה תמנה. יש פה מנעד של אפשרויות. אבל החברים בוועדה צריכים להיות אנשים עם כישורים ויכולות מתאימים. אם הם לא יהיו ראויים זה לא יתן את הצורך. אנחנו רוצים נציגים בלי תלות פוליטית. צריך טעמים חריגים שבראש ועדה כזו יעמוד מישהו שהוא לא שופט של בית המשפט העליון בדימוס".
מה יום מיומיים
השופט עמית הוסיף והקשה, "אתם צריכים להתמודד עם הטענות שהעלה עו"ד פטר, ראשית שגם אם ועדת איתור טובה יותר, ועדת מינויים טובה דיה, ושאלה שניה היא שעד כה תמיד הייתה ועדת מינויים, אז מה יום מיומיים, הנטל על הצד הזה של השולחן הוא נטל גבוה".
עו"ד ברנע השיב על כך, "אם משהו נעשה לא נכון זה לא הופך אותו למותר. גם דבר פסול ואסור יכול להימשך הרבה שנים אם אף אחד לא עותר נגדו לבג"ץ ומאתגר אותו".
השופט סולברג הקשה, "זו דוגמה לא טובה משום שחברך מצביע פה על פסק דין מפורש שהכשיר את זה".
על כך השיב עו"ד ברנע, "הממשלה עצמה ב-2018 אמרה שהיא תשנה את השיטה. היא התחייבה לשנות. אז לבוא ולהגיד 'אמרנו שנשנה אבל לא התכוונו לקיים' זה לא עובד. זה יוצר מניעות והשתק. הם קיבלו את ההיתר למנות את פרופ' הרשקוביץ על בסיס זה".
עו"ד תומר נאור, המייצג את התנועה למען איכות השלטון, טען כי הממשלה יצרה את מצוקת הזמנים בכוונת מכוון, בכדי להכריח את בג"ץ לקבל את עמדתה "הביאו אותנו לכאן כמעט כופים עלינו את השיח הזה שכביכול חייבים לקבל את עמדתם. זה דבר שמחייב ביקורת שיפוטית".
עו"ד פטר, המייצג את ראש הממשלה, ציין בדבריו כי הן העותרים והן הפרקליטות התעלמו בטיעוניהם מהמקורות הנורמטיביים, "החוק אומר 'לא תחול חובת מכרז', החוק אומר 'הממשלה תמנה'. ועדת איתור, המשמעות שלה דה פקטו, היא הבאת מועמדים נתונים לממשלה בניגוד למצב שבו הממשלה עצמה בוחרת מועמד והיא בוחנת אותו באמצעות ועדה שמסייעת לה".
השופטת ברק ארז תקפה את טענתו של פטר, "אדוני עושה השוואה בין מכרז לבין הליך תחרותי כאשר המשפט הציבורי עושה הבחנה ברורה ביניהם".
עו"ד פטר השיב לכך, "אני מבקש לשכנע את בית המשפט שההבחנה המהותית היא בשאלה האם הממשלה מקבלת בפניה מועמדים נתונים שלא היא בחרה, או שהמחוקק מפקיד בידיה את היכולת לבחור מועמד, כמובן בכפוף לבחינה של גורם חיצוני. ההבדל הוא שהממשלה בוחרת. החוק קובע במפורש שהממשלה תמנה, והחלטת הממשלה קובעת את השלבים, כך שכל הטענה של חברי עו"ד ברנע בנוגע לשאלה מי מביא לממשלה את המינוי בכלל לא רלוונטית. החוק בוודאי כאשר הוא אומר שהממשלה תמנה, מעולם לא התכוון שנניח בפני הממשלה מועמד או מספר מועמדים, וכל מה שיישאר לה זה לאשר או לבחור ביניהם. זה לא מה שהמחוקק התכוון וזה לא היה אי פעם בתולדות מדינת ישראל".
