שופטי בג"ץ, דוד מינץ, אלכס שטיין וגילה כנפי שטייניץ דחו הבוקר (א') פה אחד שש עתירות שהגישו בני משפחה של מחבלים, ערבים ישראלים, שגופותיהם מוחזקות בידי המדינה ולא משוחררות לקבורה על ידי המשפחה. החזקת הגופות היא חלק ממדיניות שננקטת על ידי ישראל מאז ה-7 באוקטובר, כחלק מההבנה שישראל זקוקה לקלפי מיקוח במו"מ להשבת חטופים ישראלים חיים ומתים המוחזקים ברצועת עזה. בפסק הדין ציינו השופטים כי הסמכות להחזקה בגופות אלו מקורה בתקנות ההגנה (שעת חירום) המנדטוריות שעומדות בתוקפן עד היום. אולם, על אף שהתקנות היו בתוקפן תמיד, המדיניות שאותן תוקפות העתירות היא מדיניות חדשה.
"אין חולק כי חל שינוי מסוים בעמדת המדינה בכל הנוגע להחזקת גופות מחבלים אזרחי ישראל. בעבר העמדה המוצהרת הייתה כי חרף קיומה של סמכות עקרונית לכך, אין מחזיקים בגופות כאמור בהיעדר חוות דעת ביטחונית התומכת בכך, אלא במקרים חריגים. כיום העמדה היא כי יש מקום לקיים דיון עקרוני בנושא מדיניות החזקת גופות מחבלים אזרחי ישראל וכי עד לקיום דיון כאמור, יש לעכבן בידי רשויות המדינה. עמדה זו נדונה מדי תקופה בקבינט, כאשר בהחלטתו מיום 1.9.2024 נקבע כי מבלי לקבוע מסמרות לעתיד ביחס לשינוי המדיניות, כל עוד מוחזקים חטופים חיים או גופות חטופים ברצועת עזה, גופות מחבלים אזרחי ישראל תוחזקנה אף הן בידי מערכת הביטחון לצורכי שו"ן (מו"מ להשבת שבויים ונעדרים – ש"פ); ובהחלטתו מיום 5.12.2024 הוחלט להאריך את ההחלטה להחזיק גופות מחבלים אזרחי ישראל בשלושה חודשים נוספים לאור המגעים המתקיימים בעניין השו"ן", כתב השופט מינץ בפסק הדין.
"העותרים תוקפים בעתירותיהם את עמדת הקבינט העדכנית, בציינם כי בכך הפכה המדינה את החריג לכלל תוך סטייה מפסיקות קודמות שניתנו בהקשר זה ותוך פגיעה חמורה בזכויותיהם", ציין השופט מינץ אך קבע כי "לא מצאנו לקבל את טענותיהם".
לדבריו, מדובר בהחלטה מסוג כזה שאין מקום שבית המשפט יתערב בה, "כפי שנקבע לא אחת, מידת ההתערבות של בית משפט זה בהחלטות מדיניות המתקבלות על ידי הקבינט בנושאים בעלי אופי ביטחוני מובהק היא מצומצמת ביותר, ושמורה למקרים חריגים וקיצוניים בלבד בהם נפל פגם חמור בהחלטה. החלטת הקבינט להחזיק גופות מחבלים אזרחי ישראל – באופן זמני וקצוב בעת הזו – אינה מגלה פגם המצדיק את התערבותנו".
מינץ הזכיר כי החלטת הקבינט שלא למסור בעת הזו גופות מחבלים אזרחי ישראל לקבורה בידי בני משפחתם לא באה בחלל ריק. "ברקע לה עומדת מתקפת הטרור הרצחנית שנפתחה ביום 7.10.2023, אשר הביאה לשינוי דרמטי בסוגיית השבויים והנעדרים. במהלכה של מתקפה זו נחטפו מאות ישראלים לרצועת עזה, כאשר בעת כתיבת שורות אלה 100 מהם עודם מוחזקים בשבי. בתוך כך נחטפו גופות רבות של ישראלים מתוך כוונה לעשות בהן שימוש כנכס לצרכי מו"מ, ומרביתן עודן מוחזקות ומוסתרות ברצועה. במסגרת המגעים להשבת החטופים מבקש חמאס לייצר, בנוסף לחילופי חטופים ישראלים כנגד אסירים פלסטיניים חיים, גם משוואה של 'גופות תמורת גופות'… מגעים אלו הם דינמיים מטבעם ונמצאים מעת לעת בשלבים רגישים, כאשר החלטת הקבינט באה על רקע השלב בו הם מצויים ונועדה למנוע פעולות בלתי הפיכות. זאת גם בשים לב לכך שבעסקה שנערכה בחודש נובמבר 2023, שוחררו בין היתר כלואות שהן אזרחיות ישראליות".
"אכן, החלטת הקבינט היא רוחבית ובעת הנוכחית השאלה האם כל אחת ואחת מהגופות שבמוקד העתירות תידרש לתכלית שו"ן טרם נבחנה על ידי הגורמים הרלוונטיים. ברם תחילה יש לזכור כי לא מדובר בהחזקת גופות של אנשים תמימים על לא עוול בכפם וללא תשתית. מדובר במחבלים. בעניין זה, כאמור לעיל, בהסכמת באי-כוח העותרים קיימנו דיון במעמד צד אחד במהלכו הוצג לנו החומר החסוי הנוגע לכל אחת מהגופות. לאחר שעיינו בחומר זה וקיבלנו הבהרות בעל פה, שוכנענו כי אכן קיימות ראיות מינהליות ברף הנדרש המצביעות על כך שביחס לכל העתירות מדובר במחבלים שביצעו או ניסו לבצע פיגועים. זאת גם ביחס למחבלים מושא בג"ץ 5655/24 ובבג"ץ 5240-11-24 אשר נטען כי מעשיהם בוצעו על רקע נפשי, הגם שרקע כאמור לא נשלל", הוסיף מינץ וציין עוד כי "לכך יש להוסיף כי מדובר כאמור בהחלטה זמנית וקצובה בזמן, הנבחנת מעת לעת על ידי הקבינט. נוכח האמור, ובשים לב למציאות הביטחונית העדכנית, למגעים המתנהלים כעת ולטיבם הדינמי, כפי שגם הוסבר לנו במעמד צד אחד, לא מצאנו שיש מקום להתערבותנו. זאת גם על רקע העדיפות הניתנת לשיקול שו"ן באיזון בינו לבין הפגיעה המצומצמת יחסית בזכות המתים ומשפחותיהם לכבוד".
