את חוות הדעת המשפטית האוהדת ביותר לישראל בבית הדין הבינלאומי בהאג הגישה השופטת ג'וליה סבוטינדה מאוגנדה, שפרשה מדעת הרוב ותקפה בחריפות את פסק הדין שפורסם בסוף השבוע וקרא לשורה של צעדי נסיגה מצד ישראל בתגובה לדרישותיה של התובעת, דרום אפריקה. לפניכם דעת המיעוט המלאה של סבוטינדה, שהרחיבה על זכותה של ישראל להגן על עצמה מפני המתקפות נגדה והפריכה את כל הטענות שעלו בדעת הרוב.
1. מבוא
הצבעתי נגד החלטת בית הדין משום שאני מאמינה באמונה שלמה שהאמצעים הזמניים שנקבעו ואושרו על ידי בית הדין בעבר מתמודדים באופן מספק עם המצב הנוכחי ברצועת עזה, כולל ברפיח. המבצעים הצבאיים המתמשכים של ישראל ברפיח הם חלק מהסכסוך הרחב שהתחיל חמאס ב-7 באוקטובר 2023, כאשר חמאס פלש לשטחי ישראל, רצח אזרחים וחטף אחרים. כדי להגן על אזרחים פלסטינים ברצועת עזה הנמצאים בסכסוך זה, בית הדין, על פי בקשת דרום אפריקה ובהתאם לזכויות המבקשת על פי אמנת הג'נוסייד, קבע מספר אמצעים זמניים מחייבים ויעילים. על כן, למרות השינויים התכופים במיקום ובעוצמת הלחימה, המצב ברפיח אינו מהווה "עובדה חדשה" שתצדיק שינוי האמצעים הקיימים על פי סעיף 76, פסקה (1) של כללי בית הדין. זהו הבסיס להתנגדותי לדעת הרוב. כדי לשמור על יושרתו השיפוטית, על בית הדין להימנע מלהגיב לכל שינוי בסכסוך ולהימנע מהתערבות פרטנית בלחימה ברצועת עזה, כולל ברפיח. הבקשה הנוכחית של דרום אפריקה שמזמינה את בית הדין לקבוע אמצעים זמניים חדשים או לשנות את הקיימים, היא הרביעית בתוך מספר חודשים.
שוב, דרום אפריקה הזמינה את בית הדין לנהל את הלחימה בין ישראל לחמאס. לחימה זו נשלטת באופן בלעדי על ידי חוקי המלחמה (המשפט ההומניטרי הבינלאומי) והמשפט הבינלאומי לזכויות האדם, תחומים שבהם לבית הדין אין סמכות במקרה הזה. לצערי, נוסח הוראת בית הדין בסעיף 57, פסקה (2) (א), המחייב את ישראל "להפסיק את המתקפה הצבאית שלה… בתחום רפיח", נתון לפרשנות לא ברורה ויכול להתפרש כהוראה להפסקת אש חד-צדדית בלתי מוגבלת בזמן, ובכך מהווה התערבות בלתי סבירה מצד בית הדין. להבנתי, מטרת בית הדין היא להורות לישראל להפסיק את המתקפה הצבאית ברפיח רק במידה שההפסקה נחוצה למנוע יצירת תנאי חיים שעשויים להביא להשמדה של הפלסטינים בעזה. לדעתי, הפסקת המתקפה הצבאית של ישראל ברפיח, בין אם זמנית או בלתי מוגבלת בזמן, אין לה קשר לזכויות הסבירות של דרום אפריקה או לחובות של ישראל על פי אמנת הג'נוסייד, כפי שנדרש על פי סעיף 41 של אמנת בית הדין והפסיקה הנלווית לה. הוראה זו, שעלולה להתפרש באופן שגוי כהוראה להפסקת אש חד-צדדית בחלק מעזה, משמעה ניהול פרטני של הלחימה בעזה על ידי הגבלת יכולתה של ישראל לתקוף מטרות צבאיות לגיטימיות, תוך השארת אויביה, כולל חמאס, חופשיים לתקוף ללא יכולת תגובה של ישראל. אמצעי זה גם מציין במשתמע שישראל צריכה להתעלם מהבטיחות והביטחון של למעלה מ-100 חטופים שעדיין מוחזקים בידי חמאס, ארגון טרור שסירב לשחררם ללא תנאי.
אני מאמינה באמונה שלמה שלישראל יש את הזכות להגן על עצמה מפני אויביה, כולל חמאס, ולהמשיך במאמצים לחלץ את החטופים שלה. זכויות אלו אינן סותרות את חובותיה על פי אמנת הג'נוסייד. ישראל יכולה להמשיך ברדיפת מטרותיה הלגיטימיות של לחימה בחמאס וחילוץ החטופים שלה, בתנאי שהיא מכבדת את חובותיה על פי אמנת הג'נוסייד והאמצעים הזמניים שנקבעו על ידי בית הדין. בדעת מיעוט זו, אני מדגישה את ההקשר הרחב יותר של המלחמה בעזה, הקשר שלדעתי לא שוקף באופן מלא או מדויק בהוראה הנוכחית. אני גם בוחנת בצורה מאוזנת יותר את המצב ההומניטרי המתמשך ברצועת עזה, כולל מאמציה של ישראל לצמצם פגיעה באזרחים, מאז ההוראה האחרונה של בית הדין ב-28 במרץ 2024. לסיום, אני מספקת את הסיבות שלי לדחיית האמצעים הזמניים שנקבעו על ידי בית הדין בהוראה הנוכחית.
2. ההקשר הרחב של המלחמה ברצועת עזה
כפי שצוין לעיל, דרום אפריקה הגישה את הבקשה הרביעית שלה בארבעה חודשים לקביעת אמצעים זמניים (ב-29 בדצמבר 2023; 12 בפברואר 2024; 6 במרץ 2024 ו-10 במאי 2024). התפתחויות משמעותיות התרחשו בישראל וברצועת עזה מאז ההוראה האחרונה של בית הדין ב-28 במרץ 2024. כאשר שוקלים אם התעוררו עובדות חדשות המצדיקות שינוי של האמצעים הזמניים הקיימים על פי סעיף 76, פסקה (1) של כללי בית הדין, חיוני לראות את הסכסוך המתמשך בין ישראל לחמאס ברפיח במסגרת ההקשר המלא שלו. מאז ה-7 באוקטובר 2023, ישראל נמצאת במצב של סכסוך מזוין במספר חזיתות, מתמודדת עם התקפות מגורמים שונים ומכיוונים שונים. חמאס ממשיך לתקוף מרצועת עזה, כולל מרפיח, ומחזיק עדיין ביותר מ-100 חטופים ישראלים למרות הקריאות של בית הדין הזה, מועצת הביטחון של האו"ם והקהילה הבינלאומית לשחרורם ללא תנאי. מספר מדינות מאמינות ששחרור החטופים הללו יסייע משמעותית לסיום הסכסוך בעזה.
לפי ישראל, למעלה מ-10,000 רקטות נורו מרצועת עזה לישראל מאז החלה הלחימה, כולל למעלה מאלף לאחרונה מרפיח, אפילו מקרבת מעבר רפיח. רקטה שנורתה מרפיח נחתה לאחרונה במגרש משחקים של ילדים. ישראל מדווחת שרפיח מכילה מספר גדודים של חמאס ומנהרות רבות שמשמשות את לוחמי חמאס. דרום אפריקה לא הכחישה את העובדות האלו. מבצע ישראלי בפברואר 2024 הביא לחילוץ שני חטופים, ולאחרונה גופות של שלושה חטופים נוספים שנרצחו בשבי התגלו ברפיח. סביר להניח שעדיין נמצאים חטופים נוספים באזור, ולכן ישראל הכריזה על כוונתה לאתרם ולהחזירם, חיים או מתים, למשפחותיהם. זו זכות שבית הדין לא יכול לשלול מישראל או מחטופים.
בנוסף לחמאס, ארגונים חמושים אחרים ברצועת עזה ובגדה המערבית ממשיכות להוות איומים על חיילים ואזרחים ישראלים. בין ארגונים אלו כלולים הג'יהאד האסלאמי הפלסטיני ואת גדודי חללי אל-אקצא, העוסקים בקביעות בהתקפות אלימות נגד חיילים ואזרחים ישראלים. בנוסף, ישראל מעורבת בסכסוך רחב היקף בצפונה נגד חיזבאללה, ארגון חמוש נוסף שמבוסס בלבנון. לעיתים תכופות חיזבאללה משגר רקטות, טילים וכטב"מים לעבר מטרות ישראליות, כולל אזורים אזרחיים בצפון ישראל, תוך שימוש בנשק מתקדם כמו טילים מונחים וכטב"מים שמשגרים טילים. מנהיג חיזבאללה שיבח את פעולות חמאס, כולל מתקפת ה-7 באוקטובר 2023, הביע סולידריות עם חמאס וקרא בגלוי להשמדת ישראל.
"אני מאמינה באמונה שלמה שלישראל יש את הזכות להגן על עצמה מפני אויביה, כולל חמאס, ולהמשיך במאמצים לחלץ את החטופים שלה"
מאז הוראת בית הדין ב-28 במרץ 2024, ישראל התמודדה גם עם התקפות ממקומות רחוקים יותר. החות'ים, ארגון חמוש נוסף המבוסס בתימן ומגובה על ידי איראן, תקפו ספנוּת אזרחית בים האדום שנחשבת קשורה לישראל, וירו טילים בליסטיים ארוכי טווח וכטב"מים לעבר ערים ישראליות, למרות גינויים בינלאומיים ומאמצים לעצו את ההסלמה. החות'ים גם הביעו סולידריות עם חמאס וקראו בגלוי להשמדת ישראל. ב-13 באפריל 2024, איראן ביצעה התקפה רחבת היקף על ישראל שכללה למעלה מ-200 כטב"מים, טילי שיוט וטילים בליסטיים שנורו לעבר שטח ישראל. אף שדרום אפריקה אינה חולקת על עובדות אלו, ההוראה הנוכחית של בית הדין מתעלמת מהתפתחויות אלו, שהן חיוניות להבנת המבצעים הצבאיים המתמשכים של ישראל ברצועת עזה, כולל ברפיח.
איומים אלו מהווים יחד סיכון משמעותי לביטחון ולרווחת ישראל ואזרחיה. בעוד שהקהילה הבינלאומית חוששת בצדק לביטחון והבטיחות של האזרחים הפלסטינים המפונים בעזה, חשוב באותה מידה להכיר בכך שהסכסוך המתמשך של ישראל עם חמאס וחיזבאללה הביא לפינויים של 60 אלף ישראלים מבתיהם בדרום ועוד 60 אלף בצפון ישראל. לישראל יש את הזכות להגיב לאיומים קיומיים אלו, הקשורים ומקוונים זה עם זה. בעשותה כן, מצופה מישראל לעמוד בהתחייבויותיה הבינלאומיות, כולל על פי המשפט ההומניטרי הבינלאומי. עם זאת, לא המשפט הבינלאומי בכלל ולא אמנת הג'נוסייד בפרט שוללים מישראל את הזכות לנקוט בפעולות נחוצות ומידתיות להגן על אזרחיה ושטחה מפני התקפות מזוינות על מספר חזיתות. אילו בית הדין היה מתחשב בהקשר הרחב יותר הזה כאשר העריך את בקשתה הרביעית של דרום אפריקה לאמצעים זמניים, ייתכן שהיה מגיע לתוצאה מאוזנת יותר שמותירה ללא הגבלה את זכותה של ישראל להגן על עצמה ואזרחיה מפני אויביה, ומונעת את ההתערבות הבלתי סבירה המוצגת בכמה מהאמצעים שהוצגו.
3. המצב ההומניטרי ברצועת עזה
המציאות של המצב ההומניטרי בעזה מורכבת הרבה יותר ממה שדרום אפריקה מציגה בבקשתה הרביעית. בעוד שהמלחמה בעזה גרמה ללא ספק להשלכות הומניטריות הרסניות על אזרחים חפים מפשע, האחריות לסבלם של הפלסטינים בעזה לא מוטלת רק על ישראל ואינה נכונה לומר שישראל כשלה בפעולתה הקלת הסבל הזה. ישראל טוענת באופן עקבי כי כחלק מטקטיקות הלחימה, אנשי חמאס מתמקמים בתוך האוכלוסייה האזרחית, מה שמקשה על כוחות ישראליים להבחין בין אזרחים חפים מפשע לבין לוחמים צבאיים לגיטימיים. בציינה את ההידרדרות במצב ההומניטרי ברצועת עזה וברפיח בפרט, דרום אפריקה טוענת שחל שינוי במצב מאז ההוראה של בית הדין במרץ 2024 המחייב קביעת אמצעים נוספים. עם זאת, הראיות מראות למעשה שיפור הדרגתי במצב ההומניטרי בעזה מאז ההוראה של בית הדין, המשקפות מאמצים של ישראל לעמוד בהוראה. בתוך שבוע מההוראה של בית הדין במרץ, הקבינט הביטחוני של ישראל התכנס והחליט רשמית להמשיך ולהגביר מאמצים להקלת מתן סיוע הומניטרי לאוכלוסייה האזרחית בעזה. ממשלת ישראל הקצתה כ-52 מיליון דולר למאמץ הזה.
יתר על כן, ישראל נקטה פעולות קונקרטיות רבות להקלת מתן סיוע הומניטרי לאוכלוסייה האזרחית בעזה מאז ההוראה של בית הדין במרץ. זה כולל פתיחת שלושה מעברי יבשה נוספים. מסלול יבשתי חדש בין ישראל וצפון עזה במעבר 96 הוקם במרץ 2024 ופועל מאז. מעבר ארז המזרחי, שהותקף ונהרס על ידי חמאס ב-7 באוקטובר 2023, נפתח מחדש ב-1 במאי 2024. לאחרונה מעבר ארז המערבי נפתח ב-1 במאי 2024. שלושת המעברים הללו פועלים בשיתוף עם מעבר כרם שלום, שנותר פעיל לאחר שנאלץ להפסיק את הפעילות מ-5 עד 8 במאי 2024 בעקבות מתקפת רקטות של חמאס על המעבר. אף שמעבר רפיח סגור כרגע, ישראל טוענת – ללא סתירה – שנעשים מאמצים לפתוח מחדש את המעבר, כולל דיונים עם מצרים וגורמים רלוונטיים נוספים. בנוסף לפתיחת מעברים חדשים, יש ראיות לכך שישראל הרחיבה את יכולת המעבר הקיים בכרם שלום, האריכה את שעות הפעילות ושיפרה את תנועת המשאיות המובילות סיוע דרך המעבר. מאמצים גם נעשו להרחיב את מספר המשאיות המיועדות לעזה שנכנסות לישראל מירדן ולהאריך את שעות הפתיחה במעבר ניצנה עם מצרים.
ישראל גם הקלה על פתיחת מסלולי ים חדשים לעזה. ישראל וקפריסין הסכימו על הקמת מסדרון ימי שיאפשר העברת סיוע ישירות לעזה. משלוחים של סיוע הומניטרי עברו במסדרון הזה במרץ ובאפריל 2024. בנוסף, רציף צף מחוץ לחופי עזה שנבנה בסיוע ממשלת ארצות הברית החל לפעול ב-17 במאי 2024 וצפוי לאפשר העברת עד 150 משאיות סיוע ביום, לאחר שיפעל במלואו. משלוחי סיוע אוויריים לעזה נמשכו מאז ההוראה של בית הדין ב-28 במרץ ותואמו על ידי ישראל.
מאמצים אלו הביאו לשיפור מוחשי בכמות הסיוע הנכנס לעזה. נתונים שפרסמה ממשלת ישראל מראים עלייה מתמדת במספר משאיות הסיוע ההומניטרי הנכנסות לעזה מאז ההוראה של בית הדין במרץ 2024. דיווחי תקשורת מראים שמספר המשאיות שנכנסות לשטח הגיע לשיא במשך כל הסכסוך בתחילת מאי. נתונים ממשרד התיאום לעניינים הומניטריים של האו"ם (OCHA) – הכוללים רק סיוע ממעברי רפיח וכרם שלום ואינם כוללים סיוע הנכנס ממעברים או מסלולים אחרים – מראים גם הם עלייה במספר המשאיות מאז ההוראה במרץ. אף שחלה האטה משמעותית בכניסת סיוע לדרום עזה בעקבות סגירת מעבר רפיח והסגירה הזמנית של מעבר כרם שלום, דיווחים אחרונים מצביעים על כך שהעברות סיוע בקנה מידה גדול חזרו לעבור דרך מעבר כרם שלום. כתוצאה מהמאמצים המוגברים הללו, אלפי משאיות מזון נכנסו לעזה; מספר מאפיות גדולות נפתחו מחדש; כמויות גדולות יותר של מספוא לבעלי חיים נכנסו לרצועה; צינורות מים תוקנו ומשאבות מים קיבלו דלק; מיליוני ליטרים של דלק נכנסו לעזה; ובגדים, היגיינה ואספקת סניטציה נמסרו לאזרחים בעזה.
שיפור זה באספקת הסיוע הוכר על ידי צדדים שלישיים. מתאמת האו"ם הבכירה לעניינים הומניטריים ושיקום עזה, גברת סיגריד קאג, ציינה את הצעדים שננקטו על ידי ישראל לשיפור אספקת הסיוע מאז 5 באפריל 2024 והצהירה שהיא רואה בהם "שיתוף פעולה מאוד קונסטרוקטיבי עם משימתה" מצד הרשויות הישראליות, כולל הקבינט המלחמתי הישראלי. מדינות שלישיות, כולל ארצות הברית, בריטניה וגרמניה, הכירו גם הן בשיפורים באספקת הסיוע ההומניטרי.
"באופן בלתי נמנע ולמרבה הצער, מלחמה משפיעה על חייהם של אזרחים. אך זה לא הופך את המלחמה של ישראל נגד חמאס לבלתי חוקית או בלתי לגיטימית ואינו הופך אותה לפעולה של ג'נוסייד. יתר על כן, ישראל אינה האחראית היחידה למצב ההומניטרי בעזה. למעשה, ישראל לא שולטת כיום ברצועת עזה ורוב חיילי ישראל עזבו את השטח באפריל 2024"
בנוסף לנקיטת פעולה להגדלת כמות הסיוע הנכנס לעזה, ישראל נקטה בפעולות שמטרתן לשפר את הגישה לטיפול רפואי ברצועה. הלחימה המתמשכת כמובן הפכה את מתן הטיפול הרפואי למורכב יותר באופן משמעותי. מאז ההוראה של בית הדין במרץ ישראל פעלה לשיפור המצב. זה כולל מאמצים להקלה על כניסת אספקה רפואית והקמת בתי חולים שדה ומרפאות ניידות. ישראל ציינה בפני בית הדין ששמונה בתי חולים שדה פועלים כעת בעזה, כאשר אחד נוסף צפוי להיפתח החודש ונבחנת הקמת בתי חולים נוספים. יש גם ראיות לכך שישראל פינתה אלפי פלסטינים לטיפול בחו"ל, הקלה על הגעת אמבולנסים נוספים לעזה והמשיכה לספק בתי חולים גם בעיצומה של לחימה פעילה.
לבסוף, לאורך כל הסכסוך הזהירה ישראל את הפלסטינים בעזה מפני מבצעים קרובים וביקשה שוב ושוב את פינוי האזרחים מאזורים של לחימה פעילה. פעולות אלו אינן עקביות עם כוונה להשמיד את הקבוצה המדוברת. ישראל גם פעלה להעמיד תשתיות באתרים מפלטים ולהקלת אספקת ציוד מקלט לעזה.
אין שפק שהמאמצים שננקטו עד כה על ידי ישראל לא הקלו לחלוטין על המשבר ההומניטרי המתמשך ברצועת עזה. באופן בלתי נמנע ולמרבה הצער, מלחמה משפיעה על חייהם של אזרחים. אך זה לא הופך את המלחמה של ישראל נגד חמאס לבלתי חוקית או בלתי לגיטימית ואינו הופך אותה לפעולה של ג'נוסייד. יתר על כן, ישראל אינה האחראית היחידה למצב ההומניטרי בעזה. למעשה, ישראל לא שולטת או מנהלת כיום את רצועת עזה ורוב חיילי ישראל עזבו את השטח באפריל 2024. בהקשר זה, בקשתה של דרום אפריקה היא פרדוקסלית במידה מסוימת בכך שדרום אפריקה מבקשת את נסיגת ישראל מעזה ובאותה עת מצפה מישראל לפעול בשטח להבטחת אספקת סיוע יעילה.
חמאס נושא לפחות בחלק מהאחריות לרווחת הפלסטינים בעזה. הוא שולט ברוב חיי האזרחים שם וארגוני סיוע נדרשים לתאם את מאמציהם עם הרשויות האזרחיות של חמאס. התנהלותו של חמאס גם הפריעה לאספקת הסיוע היעילה. חמאס ירה רקטות על מעברי הסיוע ועל אתר הבנייה של הרציף הצף של עזה. יש גם ראיות לכך שחמאס השתלט על הסיוע לשימושו שלו.
שחקנית נוספת שמשחקת תפקיד מרכזי באספקת הסיוע היא מצרים, שחולקת גבול עם עזה ושולטת בחלק ממתקני מעברי רפיח וכרם שלום. כפי שציינה ישראל, מאמצים לפתוח מחדש את מעבר רפיח דורשים שיתוף פעולה של מצרים. היו גם דיווחים שמצרים מנעה את תנועת משאיות הסיוע ממצרים לכיוון כרם שלום.
לבסוף, מגבלות לוגיסטיות עשויות לעיתים לפעול למניעת אספקת הסיוע היעילה על ידי צדדים שלישיים, כולל ארגונים בינלאומיים ולא-ממשלתיים. לדוגמה, ארצות הברית ציינה כי חוסר במשאיות זמין מנע מהאו"ם להפיץ סיוע שנמסר לעזה.
4. האמצעים הזמניים שנקבעו על ידי בית הדין
- צו המאשר את האמצעים המצוינים בצווים מ-26 בינואר 2024 ו-28 במרץ 2024
הצבעתי נגד הצו בסעיף 57 (1) מכיוון שאני מאמין שהוא אינו נחוץ. יתר על כן, הוא מניח באופן שגוי שישראל אינה "מיישמת בפועל" את האמצעים הזמניים הקיימים שנקבעו בעבר, כולל אלו "שאושרו" בצווים קודמים, ממצא שבית הדין יכול לעשות רק בשלב העיון בעובדות של התיק. בית הדין חייב להאמין באמצעים שהוא קובע, אשר יוצרים חובות מחייבות על הצדדים אליהם הם מופנים. בית הדין צריך גם להימנע מלנסות לאכוף את הצווים של עצמו שכן זו לא הסיבה מאחורי שינוי האמצעים הזמניים על פי סעיף 76 (1) של כללי בית הדין. האם בית הדין יאשר את האמצעים הזמניים שלו בכל פעם שצד ירוץ אליו עם טענות להפרת האמצעים הזמניים שלו? אני חושבת שלא.
- צו המורה על עצירת המתקפה הצבאית של ישראל ברפיח
הצבעתי נגד הצו בסעיף 57 (2) (א) מכיוון שאני מאמינה שהוא מהווה התערבות בלתי סבירה של בית הדין שאין לה קשר לזכויות הסבירות של דרום אפריקה על פי אמנת הג'נוסייד. כפי שהוסבר לעיל, אמצעי זה אינו אוסר לחלוטין על הצבא הישראלי לפעול ברפיח. במקום זאת, הוא מגביל באופן חלקי את המתקפה של ישראל ברפיח במידה והיא פוגעת בזכויות על פי אמנת הג'נוסייד. עם זאת, כפי שנאמר לעיל, הוראה זו עשויה להתפרש באופן שגוי כהוראה להפסקת אש חד-צדדית ברפיח ומהווה ניהול פרטני של הלחימה בעזה על ידי הגבלת יכולתה של ישראל לרדוף אחרי מטרותיה הצבאיות הלגיטימיות, תוך השארת אויביה, כולל חמאס, חופשיים לתקוף ללא יכולת תגובה של ישראל. אמצעי זה גם מציין במשתמע שישראל צריכה להתעלם מהבטיחות והביטחון של למעלה מ-100 חטופים שעדיין מוחזקים על ידי חמאס, ארגון טרור שסירב לשחררם ללא תנאי. אני חוזרת ומדגישה שלישראל יש את הזכות להגן על עצמה מפני אויביה, כולל חמאס, ולהמשיך במאמצים לחלץ את בני הערובה שלה. זכויות אלו אינן סותרות את חובותיה על פי אמנת ג'נוסייד.
- צו המפסיק "כל פעולה אחרת" ברפיח העלולה לגרום לתנאי חיים העשויים להביא להשמדת הפלסטינים בעזה
בנוסף, הצבעתי נגד הצו בסעיף 57 (2) (א) המחייב את ישראל "להפסיק מיד… כל פעולה אחרת בממשלת רפיח, העלולה לגרום לקבוצת הפלסטינים בעזה לתנאי חיים העשויים להביא להשמדתם הפיזית במלואם או בחלקם", מכיוון שאני מאמינה שהוא אינו נחוץ וכבר מכוסה על ידי האמצעים הקיימים בסעיף 86 (1) (ד), (2) ו-(4) של הצו של 26 בינואר 2024 ובצו של 28 במרץ 2024. האמצעי שנקבע לאחרונה פשוט חוזר על מה שנכלל בצווים הקודמים, שהם מחייבים וחלים בכל רחבי רצועת עזה כולל רפיח.
- צו המחייב את ישראל להשאיר את מעבר רפיח פתוח
הצבעתי נגד הצו בסעיף 57 (2) (ב) המחייב את ישראל "להשאיר את מעבר רפיח פתוח להבטחת אספקת שירותים חיוניים וסיוע הומניטרי בקנה מידה רחב", מכיוון שאני מאמין שהאמצעים הזמניים הקיימים כבר מספיק חזקים ומכסים באופן מספק את המצב הנוכחי, כולל על מעבר רפיח. במיוחד, האמצעי בסעיף 51 (2) בצו של 28 במרץ 2024 כבר מחייב את ישראל,
"בהתאם לחובותיה על פי אמנת מניעת עונשין של פשע ג'נוסייד, ובתוך השיפור המצב החיים המתדרדר של הפלסטינים בעזה, בפרט התפשטות רעב ומצוקה:
(א) לנקוט בכל האמצעים הדרושים והאפקטיביים כדי להבטיח, ללא עיכוב, בשיתוף פעולה מלא עם האומות המאוחדות, אספקת שירותים חיוניים וסיוע הומניטרי בקנה מידה רחב על ידי כל הגורמים הרלוונטיים, כולל מזון, מים, חשמל, דלק, מחסה, בגדים, צרכים היגייניים ותברואתיים, כמו גם ציוד רפואי וטיפול רפואי לפלסטינים בכל רחבי עזה, כולל על ידי הגדלת היכולת ומספר נקודות המעבר היבשתי ושמירתם פתוחים ככל שיידרש;
(ב) להבטיח מיד שצבאה אינו מבצע פעולות המהוות הפרה של זכויות הפלסטינים בעזה כקבוצה מוגנת על פי אמנת מניעת עונשין של פשע ג'נוסייד, כולל על ידי מניעת, באמצעות כל פעולה, את אספקת הסיוע ההומניטרי החיוני".
יתר על כן, כפי שנאמר לעיל, מצרים, שחולקת גבול עם עזה ושולטת בחלק ממתקני מעברי רפיח וכרם שלום, משחקת תפקיד מרכזי בהקלת אספקת הסיוע דרך מעבר רפיח. היו גם דיווחים שמצרים מנעה את תנועת משאיות הסיוע ממצרים לכיוון כרם שלום. ללא שיתוף הפעולה של מצרים, ישראל לבדה לא יכולה "להשאיר את מעבר רפיח פתוח", מה שיהפוך את הצו הנוכחי של בית הדין, המופנה לישראל אך לא למצרים, לבלתי ישים.
- צו המחייב את ישראל להבטיח גישה בלתי מוגבלת של משימות חקר עובדות
הצבעתי נגד האמצעי המחייב את ישראל להקל על הגישה הבלתי מוגבלת לעזה של משימות חקר עובדות, גופים או פקידים בינלאומיים מורשים, חוקרים ועיתונאים. בהקשר זה, ניתן לציין כי למעלה מ-1,000 אנשי צוות של ארגונים בינלאומיים נכנסו לעזה מאז נובמבר 2023. יתר על כן, יש טענות כי חמאס עצמו מעורב בהשמדת ראיות דוקומנטריות. אמצעי זה מגיב לבקשתה של דרום אפריקה שהוגשה בדצמבר 2023 ונדחתה על ידי בית הדין בצו בינואר אך חזרה על עצמה בבקשה הנוכחית. בבקשתה בדצמבר, דרום אפריקה ביקשה שבית הדין יציין אמצעי האומר כי
"מדינת ישראל תנקוט באמצעים אפקטיביים כדי למנוע את השמדת הראיות ולהבטיח את שימור הראיות הקשורות להאשמות במעשים במסגרת סעיף 2 של אמנת מניעת עונשין של פשע ג'נוסייד; לשם כך, מדינת ישראל לא תפעל כדי למנוע או להגביל גישה של משימות חקר עובדות, מנדטים בינלאומיים וגופים אחרים לעזה כדי לסייע בהבטחת שימור ושימור הראיות".
בצו של 26 בינואר, בית הדין אכן קבע אמצעי המחייב את ישראל למנוע את השמדת הראיות ולהבטיח את שימורן אך לא חייב את מתן הגישה למשימות חקר עובדות או גופים דומים. החשש העיקרי במתן הבקשה של דרום אפריקה הוא שהיא אינה מקושרת בצורה מספקת לזכויות הסבירות על פי אמנת הג'נוסייד. בעוד אמצעי כללי המחייב את שימור הראיות פועל ישירות לשימור הזכויות הנדונות, דרישת גישה למשימות חקר עובדות מטילה חובה רחבה יותר ללא בסיס טקסטואלי ברור באמנת הג'נוסייד. דרום אפריקה גם לא הציגה שום ראיה ספציפית לכך שישראל מעורבת בהשמדת ראיות שעשויה לדרוש קביעת אמצעים חדשים בנושא זה. ייתכן גם שיש סיבות ביטחוניות לגיטימיות למנוע את הגישה של אנשים מסוימים לעזה בזמן סכסוך פעיל, בהתחשב בכך שלא ניתן להבטיח את ביטחונם.
יתר על כן, בית הדין מעולם לא הטיל חובה על מדינה ריבונית להכניס צופים של צד שלישי לשטחה. ראוי לציין כי דחיית הבקשה של דרום אפריקה בינואר הייתה בהתאם לגישה שננקטה בגמביה נגד מיאנמר וביישום אמנת האמנה נגד עינויים והתעללות אחרת (קנדה והולנד נגד הרפובליקה הערבית של סוריה), שם בית הדין דחה בקשה דומה לגישה על ידי מנגנוני פיקוח עצמאיים שהוגשה על ידי המבקשים. בית הדין גם דחה בקשה של ארמניה ביישום האמנה הבינלאומית למניעת כל צורות אפליה גזעית (ארמניה נגד אזרבייג'ן) לגישה של האומות המאוחדות וסוכנויותיה לארמנים של נגורנו קרבאך. בסוריה, מיאנמר ונגורנו קרבאך יש רמת נוכחות תקשורתית ופיקוח בינלאומית נמוכה בהרבה מאשר בעזה. לכן, קשה ליישב החלטה לתת אמצעי זה עם הגישה שננקטה על ידי בית הדין במקרים אחרים אלו. מסיבות אלו הצבעתי נגדו.
- צו המחייב את ישראל להגיש דו"ח נוסף
לסיכום, הצבעתי נגד הצו האחרון המחייב את הגשת דו"ח נוסף מישראל. לאור מספר הדו"חות שבית הדין כבר הורה לישראל להגיש, אמצעי זה יכול להיתפס כניסיון נוסף של בית הדין לאכוף את יישום צוויו הקיימים, כוח שאין לו.
5. עניינים של פרוצדורה
לבסוף, אני מוצאת לנכון לציין את חששותיי החמורים בנוגע לאופן שבו נוהלו הבקשה של דרום אפריקה ושימועים בעל פה נלווים על ידי בית הדין, שכתוצאה מהם לישראל לא היה מספיק זמן להגיש את תגובותיה הכתובות על הבקשה. לדעתי, בית הדין היה צריך להיענות לבקשת ישראל לדחות את השימועים בעל פה לשבוע שלאחר מכן כדי לאפשר לישראל מספיק זמן להגיב באופן מלא לבקשה של דרום אפריקה ולהעסיק עורכי דין. לצערי, כתוצאה מלוח הזמנים המקוצר במיוחד לשימועים, ישראל לא יכלה להיות מיוצגת על ידי עורכי דינה הנבחרים, שלא היו זמינים בתאריכים שנקבעו על ידי בית הדין. גם מצער שישראל נדרשה להשיב על שאלה שהוצגה על ידי חבר בית הדין במהלך השבת היהודית. החלטות בית הדין בהקשר זה משפיעות על השוויון הפרוצדורלי בין הצדדים ועל הניהול הטוב של הצדק על ידי בית הדין.
על החתום, ג'וליה סיבוטינדה.
