"זו כבר לא 'מכה קלה בכנף', ממש לא", כך אומר השבוע למקור ראשון גורם משפטי בכיר המעורב זה שנים בהתמודדות המשפטית של ישראל בזירה הבינלאומית, בעקבות הודעת התובע בבית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג על כוונתו לבקש להוציא צווי מעצר נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו ושר הביטחון יואב גלנט (ובמקביל, במין השוואה אומללה, גם נגד בכירי חמאס – סינוואר, הנייה ודף).
בית הדין הבינלאומי הפלילי (ICC) הוא מוסד צעיר יחסית, שהחל לפעול רק ביולי 2002. זהו טריבונל שונה מבית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ), היושב גם הוא בהאג ודן בסכסוכים בין מדינות, אשר הוקם בשנת 1945, ממש עם הקמת ארגון האומות המאוחדות. ה־ICC הוקם על פי "חוקת רומא", אמנה בינלאומית שחתמו עליה 123 מדינות, ומסמיכה את בית הדין לפעול על פיה.
בפתח הדברים מציין הגורם הבכיר כי התנהלות התובע בבית הדין הבינלאומי היא חרפה. "חשוב להגיד את זה באופן ברור – ההתנהלות של התובע כרים חאן בסיפור הזה היא פארסה בכל קנה מידה. ראשית בהתנהלות של שקרים ורמייה מול מדינת ישראל. ממש בזמן שהוא מנהל מגעים עם גורמים רשמיים, שאמורים להגיב לטענות שלו ולספק הוכחות לכך שהן לא נכונות, הוא מודיע על הכוונה שלו לבקש הוצאת צווי מעצר. זו דרך פעולה רמאית שמעמידה אותו באור שלילי מאוד, גם מבחינה מקצועית. גם הדו"ח שלו, שמציג לכאורה את הבסיס העובדתי שעליו מבוססת הבקשה להוצאת צווי מעצר, מלא חורים ומכיל טענות מופרכות ממש. גם הניסיון שלו ליצור מין שוויון כזה בין חמאס לישראל זה דבר נורא שהוא בהחלט יותקף עליו, לא רק מכיוונה של ישראל".
מחסום למכירת נשק
כדוגמה לחורים משמעותיים בדו"ח של התובע מביא הגורם שתי טענות שמופיעות בו. "התובע כותב למשל שכחלק ממדיניות ההרעבה של העזתים, ישראל סגרה את מעבר ארז. מי סגר את מעבר ארז? ישראל? הפורעים הפלסטינים נכנסו למעבר, שחטו את מי שהיה שם והחריבו את המקום. אז להגיד 'ישראל סגרה את המעבר' זה התיאור הנכון של מה שהיה שם? או הטענה שישראל ניתקה את החשמל לרצועה. זו טענה רצינית? הרי המחבלים, במטח הרקטות שליווה את המתקפה ב־7 באוקטובר, הם אלו שהורידו את רוב הקווים. זו עבודה ביזיונית, וישראל חייבת לחשוף את הדברים בקמפיין בינלאומי שיעמיד את התובע באור מגוחך ככל הניתן".
עם זאת, מדגיש הגורם הבכיר, מחדליו של התובע והתנהלותו חסרת היושרה אינם מקטינים את הצרה שמדינת ישראל נקלעה אליה. "העניין הוא שבסוף לא משנה אם התובע הגון או לא. גם אם ההתנהלות שלו באמת איומה ונוראה, בסוף יש לו את הכוח להרעיד את אמות הסיפים של מדינת ישראל ולסבך את מצבנו. לכן מראש לא היה צריך לזלזל ולהתעלם מהסיכון הזה כשמקבלים את ההחלטות בנוגע למלחמה בעזה, שהיא אולי הצודקת ביותר מבין המלחמות שישראל ניהלה בדור האחרון.
"מדינת ישראל נתנה יותר מדי תחמושת משפטית לאלו שמבקשים לפגוע בנו, בהתבטאויות וסרטונים מזיקים. למרות שהם לא משקפים את מה שנעשה בפועל, הם הפכו למרכיב עיקרי בלוחמה המשפטית נגדנו"
"נראה שההנהגה שלנו לא הבינה עד כמה בעייתיות ההתבטאויות והאופן שבו מדינת ישראל הציגה כלפי חוץ את מדיניותה ההומניטרית בעזה. הסיכון הגדול לא הופנם, ואת התוצאות אנחנו רואים עכשיו. תראה על מה הם תופסים אותנו – על המדיניות ההומניטרית, לא על האופן שבו צה"ל פועל במישור הצבאי הטהור. הדבר הכי מדהים הוא שבפועל ישראל ניהלה מדיניות הומניטרית מאוד רציונלית, נתנה מאוד מוקדם להעביר סיוע לעזה משלה, ופעלה ככל הניתן כדי שתושבי הרצועה לא ייפגעו. אבל ההתבטאויות של חלקים מהדרג המדיני הן עכשיו בעוכריה. האמירות האלה ממש נתנו בידי האויבים שלנו כלים לפגוע בנו".
מה תהיה ההשפעה המעשית של הוצאת הצווים?
"מרבית מדינות העולם, בהן מדינות רבות במערב, חתומות על חוקת רומא. גם אם ראשי אותן מדינות מבינים היטב את האבסורד שבהוצאת צווי המאסר, כלל לא בטוח שהם יוכלו לפעול בניגוד להם. המערכת המשפטית במדינותיהם עשויה לכפות עליהם ציות לצווים, דבר שעלול להכניס את מדינת ישראל לתסבוכת לא פשוטה. זו תהיה תמימות לחשוב שהמהלך יסתיים בהוצאת צווי המעצר ובמגבלה על מספר המדינות שאליהן ראש הממשלה נתניהו ושר הביטחון גלנט יוכלו לטוס. הבעיה היא לא אם גלנט ונתניהו ייסעו לחו"ל. נתניהו וגלנט הם לא אנשים פרטיים. אם הם מבצעים פשעי מלחמה, מבחינת המדינות החתומות על האמנה זוהי מדינת ישראל כולה שבעצם מבצעת פשעים כאלו. זה מעמיד את כל הצבא הישראלי ואת כל המערכת הישראלית בסכנה, כי היא תתויג ככזו שנגועה בביצוע פשעי מלחמה.
"האם המדינות הללו, שחתומות על האמנה, יוכלו להמשיך למכור נשק לישראל בנסיבות האלה?", תוהה הבכיר. "הרבה מדינות לא יעשו את זה. גם מדינות שירצו למכור לנו נשק, ייתכן שבתי המשפט שלהן ימנעו את המכירה. גם התופעה שראינו בעבר ושמוגרה במאמץ משפטי עקבי ורב שנים, של בקשות לצווי מעצר נגד חיילים וקצינים ישראלים, תתחדש עכשיו ויהיה הרבה יותר קשה להתמודד איתה כאשר התווית של חשד בפשעי מלחמה מודבקת לצה"ל כולו. זה יכול להגיע גם להשלכות רחבות יותר כמו משיכת השקעות, סנקציות מסוגים שונים, ופגיעה דרמטית במותג הישראלי. מי שחושב שהסיפור ייגמר בשאלה לאילו מדינות ייסע נתניהו – טועה מאוד".
עוין מלכתחילה
ד"ר רועי שיינדורף, מי שכיהן במשך תשע שנים כמשנה ליועץ המשפטי לממשלה למשפט בינלאומי, מעריך שהאפשרויות העומדות בפני ישראל להתמודדות עם המגה־אירוע הזה הן מוגבלות, אך מתמצות בעיקר בשני אפיקים. "המצב מורכב, אבל יש שני צירי פעולה שיכולים להיות רלוונטיים. בציר המדיני, חשוב לשכנע כמה שיותר מדינות שהמהלך של התובע הוא שערורייתי, ולוודא שהן לא ישתפו איתו פעולה, כולל במקרה שבו באמת יוצאו בפועל צווי מעצר.
"במישור המשפטי הדברים מורכבים יותר. ראשית, חשוב להציג לעולם את כל הטעויות והעובדות הלא נכונות שמופיעות בבקשת התובע לצווי מעצר. בנוסף, יש אפשרות לפנות להרכב השופטים ולטעון שאין לבית הדין סמכות ושהטענות של התובע נחקרות במדינת ישראל. הבעיה היא שעל מנת להעלות טענה שכזו צריך באמת לחקור את הדברים. בישראל הדרך לעשות זאת היא באמצעות ועדת חקירה בראשות שופט. השאלה היא האם בנסיבות העניין, ובמיוחד נוכח תחושת אי הצדק שיש בציבור ביחס לבקשה של התובע, הממשלה תבחר ללכת בדרך הזו". נציין כי במאמר דעה שפרסם שיינדורף לפני שבועיים בידיעות אחרונות, הוא העלה כבר אז את ההצעה שאם התובע יחליט לבקש צווי מעצר, יש מקום לחשוב על חקירה פנימית בישראל של השאלות הללו.
לדברי ד"ר שיינדורף, במקביל למאמץ הדיפלומטי והמשפטי, ראוי גם להיות זהירים יותר ולא להעניק תחמושת לתובע וליתר הגורמים שפועלים נגד מדינת ישראל בזירה המשפטית הבינלאומית. "במהלך המלחמה הזו מדינת ישראל נתנה יותר מדי תחמושת משפטית לאלו שמבקשים לפגוע בנו. היו לא מעט התבטאויות מזיקות, הן של נבחרי ציבור והן סרטוני רהב שפרסמו מפקדים וחיילים ברשתות החברתיות. לצערי, למרות שההתבטאויות והסרטונים לא משקפים את מה שנעשה בפועל, הם הפכו למרכיב עיקרי בלוחמה המשפטית נגד מדינת ישראל".
מנגד, עו"ד אברהם שלו מפורום קהלת סבור שהאירוע כולו הוא פוליטי־בינלאומי ולא משפטי, ועל כן אסור למדינת ישראל להתייחס אליו כאל סוגיה משפטית ולפעול מולה בכלים משפטיים.
מה מעיד על כך שלא מדובר באירוע משפטי?
"צריך להגיד שכבר בשלב של גיבוש חוקת רומא, ישראל הבינה שבית הדין הבינלאומי הפלילי עומד להיות מגרש בעייתי עבורה", אומר עו"ד שלו. "כשהחלו המגעים לגיבוש חוקת רומא, שמכוחה הוקם בית הדין, ישראל הייתה דווקא בעד המהלך של הקמת בית דין בינלאומי פלילי. אולם ככל שהמשא ומתן על האמנה נמשך, התברר שמדובר בגוף שיהיה עוין לישראל ויפעל נגדה. כבר בשלב גיבוש חוקת רומא, כאשר צריך היה להחליט באילו פשעים יהיה בית הדין מוסמך לעסוק, השתלטו הפלסטינים על המשא ומתן והביאו להכללתו של פשע 'העברת אוכלוסייה' בתוך האמנה, במטרה לאפשר בעתיד להעמיד לדין את מי שאחראים למפעל ההתיישבות ביו"ש. את המשא ומתן על גיבוש האמנה הובילו מדינות עוינות לישראל, וכך נוצר מצב שבו מדינת ישראל לא יכולה להתייחס לבית הדין כאל ערכאה משפטית באמת".
כל זה היה בשלבים של הקמת בית הדין. האם גם לאחר שהוא החל לפעול נמשך היחס הבעייתי לישראל?
"ודאי. לאורך כל הדרך אנחנו רואים שבית הדין הבינלאומי יצר יש מאין כללים שיאפשרו לו לדון בטענות נגד ישראל, גם כאשר הדברים מנוגדים לכל היגיון משפטי. על פי כללי חוקת רומא, בית הדין הבינלאומי רשאי להעמיד לדין אזרחים של מדינות שחתומות על האמנה, וכן מי שביצע פשעים בשטחה של מדינה שחתומה על האמנה. לכן, כאשר הפלסטינים פנו לבית הדין הבינלאומי בפעם הראשונה, בשנת 2009, התובעת שכיהנה באותו זמן הבהירה שאין לבית הדין סמכות לדון בתביעה, משום שמדינת ישראל אינה חברה בו. אולם התובעת רמזה אז שאם הרשות הפלסטינית תקבל מהאו"ם מעמד של מדינה, יהיה ניתן לשוב ולשקול את מעמדה ולאפשר לה להצטרף לבית הדין.
"הנקודה היא שהאו"ם איננו יוצר מדינות, והוא לא יכול להפוך למדינה משהו שהוא איננו מדינה. לרשות הפלסטינית אין כמה מהמאפיינים הכי בסיסיים של מדינה, ובראש ובראשונה היא לא שולטת בכלל במרבית השטח שכביכול שייך לה. היא לא שולטת בעזה, היא לא שולטת במזרח ירושלים, וגם לא במרבית שטחי יהודה ושומרון. למרות זאת, לאחר שהאו"ם העניק לרשות הפלסטינית מעמד של מדינה משקיפה, בית הדין הבינלאומי החליט, ברוב של שני שופטים נגד השופט ההונגרי שהתנגד, שהרשות יכולה לקבל מעמד של מדינה ולהצטרף לאמנה, בכל השטחים שלכאורה 'שייכים' לרשות. דעת המיעוט של השופט ההונגרי הבהירה עד כמה המלל המשפטי שבהחלטת הרוב לא רציני, אבל זו הייתה ההחלטה, מה שמבהיר עד כמה בית הדין הוא לא באמת זירה שישראל יכולה להתמודד בה בכלים משפטיים ולקבל סעד משפטי אמיתי".
טריבונל לא אפקטיבי
המבקרים הישראלים של בית הדין מדברים על אנטישמיות ואנטי־ישראליות, אבל עו"ד שלו מצביע על שיקולים נוספים שמעורבים בזירה הזו: "מלבד העובדה שמדובר בפורום שמראשיתו היה מוטה נגד מדינת ישראל, הפעולה הנוכחית נגד מדינת ישראל מייצרת לבית הדין יתרונות נוספים. בשנים האחרונות נשמעת ביקורת נרחבת נגד בית הדין מצד מדינות אפריקניות בטענה שהוא מתעסק בעיקר במה שקורה במדינות אפריקה, ובאופן כללי משמש עוד כלי בידי הדיכוי והאימפריאליזם האירופי. פתיחת ההליך נגד ישראל, שהיא מדינה מערבית, מעצמה בסדר גודל בינוני, מאפשרת לבית הדין להסיט את האש שמופנית אליו ולהוכיח שהוא איננו מתמקד רק במדינות אפריקה".
אז אילו אפיקי פעולה כן פתוחים בפני מדינת ישראל ברגע הזה, מול החשש מפני הוצאה בפועל של צווי המעצר נגד בכירים ישראלים?
"כאמור, זה לא אירוע משפטי, ולכן מדינת ישראל צריכה לפעול בזירה הבינלאומית בכלים דומים לאלו שמדינות שונות עשו בהם שימוש בעבר והתגלו כיעילים. קודם כול צריך להגיד שבית הדין לא התגלה כטריבונל משפטי אפקטיבי במיוחד. עד היום הוא העמיד לדין בפועל מספר חד־סדרתי של נאשמים, אף אחד מהם לא ראש מדינה מכהן. עם זאת, בנייר עמדה שהוצאנו בנושא ממש בימים אלה, אנחנו מזכירים את המקרה של קניה. בשנת 2011 בית הדין הוציא צו מעצר נגד נשיא קניה וסגנו, בטענות לאלימות במהלך מערכת הבחירות במדינה. קניה היא מדינה שחברה בחוקת רומא, כך שלבית הדין הייתה לכאורה סמכות מבוססת שאפשרה לו לפעול נגד הבכירים הקנייתים. למרות זאת יצאה קניה למאבק דיפלומטי נגד בית הדין, העבירה החלטות חריפות הן של הממשלה והן של הפרלמנט נגד התערבות בית הדין הבינלאומי בענייניה, וסירבה לשתף פעולה עם המהלך. לאחר מספר שנים, ולאחר שגייסה מדינות נוספות למאבק, ויתר בית הדין הבינלאומי על צווי המעצר ולמעשה סגר את הטיפול בעניין.
"אפשר גם לפעול בכיוונים דומים לאלה של ארה"ב בשעתו. ארצות־הברית, שבדומה למעצמות אחרות – רוסיה, סין והודו – לא חתומה על חוקת רומא, החתימה את כל בעלות בריתה על התחייבות שלפיה הן לעולם לא יסגירו חיילים או אזרחים אמריקנים לבית הדין. ארצות הברית אף הבהירה כי אם ייפתחו הליכים נגד אזרחים שלה, היא תנקוט צעדים מעשיים באופן אישי נגד בית הדין. בדומה לכך, גם ישראל צריכה לגייס מדינות שתומכות בעמדתה לפעולה נחושה נגד בית הדין, ולצאת בקמפיין שיחשוף את פניו האמיתיות במטרה ליצור לו דה־לגיטימציה.
"בין השאר, התובע מבקש מבית הדין להוציא צווי מעצר נגד ראשי חמאס, אך מול הרשות הפלסטינית הוא לא נוקט בשום צעד, כביכול ראשיה נקיים מכל רבב. ישראל צריכה לפנות לבית הדין ולדרוש פתיחה בחקירה נגד הרשות הפלסטינית בשל מעורבותה בטרור, תוך אמירה שאומנם לשיטתנו אין לבית הדין סמכות בשטחי הרשות, אך אם לשיטתם יש לבית הדין סמכות לחקור ולהעמיד לדין את אזרחי הרשות הפלסטינית, אז יתכבד בית הדין ויפעיל את סמכותו. דרך פנייה כזו וצעדים נוספים, ניתן יהיה לקדם את ההבנה הבינלאומית של הסטנדרטים הכפולים שבית הדין מפעיל".
