שופטי בית המשפט המחוזי בירושלים, חגית מאק-קלמנוביץ, מרים ליפשיץ-פריבס ואילן סלע קבעו פה אחד בפסק דין שניתן הבוקר כי יש לבטל את כתב האישום שהוגש נגד בנימין זאבי, בנו של השר המנוח רחבעם זאבי ואיש קהילת 'שובו בנים' שהואשם ברצח הנער ניסים שיטרית. כזכור, בראשית שנת 1986 נעלמו עקבותיו של ניסים שטרית, תושב ירושלים יליד 1969, ולא נמצאו עד היום. בחלוף 36 שנים, בעקבות פריצת דרך בחקירת המשטרה, הוגש נגד זאבי כתב אישום המייחס לו עבירה של רצח תוך ביצוע עבירה בשל חלקו ברצח ניסים שטרית בראשית שנת 1986. פריצת הדרך התרחשה לאחר שידורו של סרט תיעודי שיצרה העיתונאית שני חזיזה.
לפי המתואר בכתב האישום, הרקע לרצח הוא חשד של אנשים הקשורים לקהילת "שובו בנים" בראשה עומד הרב אליעזר ברלנד, ששטרית קיים מפגשים עם נשים בניגוד לנורמות הדתיות של אנשי הקהילה. בשלב הראשון התקיים בהסכמת הצדדים דיון בטענת ההתיישנות בלבד. קבלת טענת ההגנה שהתיק התיישן מביאה למעשה לביטול כתב האישום ולסיום ההליכים.
בעקבות תיקון שנעשה בחוק סדר הדין הפלילי, כיום אין כלל התיישנות על עבירת הרצח שבה הואשם הנאשם. אולם במקרה זה חקירת הרצח קדמה לתיקון לחוק, ולכן התיקון אינו חל, ויש לבדוק אם העבירה התיישנה לפי דיני ההתיישנות שהיו בתוקף בזמן ביצוע העבירה והחקירה. ככלל, על פי הדין החל על אירוע זה, עבירת הרצח מתיישנת בחלוף 20 שנה לאחר ביצוע העבירה, אלא אם מתקיים אחד החריגים שנקבעו בחוק.
במקרה זה עברו למעלה מ-20 שנה, כך שהעבירה התיישנה, אולם התביעה טענה שמתקיים חריג המאריך את התקופה. החריג נקבע בסעיף 9 לחסד"פ, בנוסח שלפני תיקון החוק, הקובע כך: "בפשע או בעוון אשר תוך התקופות האמורות בסעיף קטן (א) נערכה לגביהם חקירה על פי חיקוק או הוגש כתב אישום או התקיים הליך מטעם בית המשפט, יתחיל מניין התקופות מיום ההליך האחרון בחקירה או מיום הגשת כתב האישום או מיום ההליך האחרון מטעם בית המשפט, הכל לפי המאוחר יותר"".
המחלוקת היא בשאלה אם התקיימה "חקירה על פי חיקוק", כנוסח החוק הנ"ל. אם התקיימה חקירה כזו, היא עוצרת את ההתיישנות, "מאפסת" אותה ומתחילה מחדש את מניין תקופת ההתיישנות. אם לא התקיימה "חקירה על פי חיקוק", העבירה התיישנה.
במקרה זה, בשנת 2010 התקיימו מספר פעולות שנעשו על ידי חוקרי משטרה במטרה לקבל דגימות דנ"א מבני משפחה של שטרית. המחלוקת בין הצדדים היא האם יש לראות בפעולות אלו "חקירה על פי חיקוק". לצורך כך יש לבדוק התקיימות של שתי דרישות: האחת – פעולת חקירה. השניה – על פי חיקוק. ה"חיקוק" הרלוונטי שאותו יש לבדוק היא פקודת המשטרה, שבה נקבעים, בין היתר, תפקידי המשטרה. סעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש] תשל"א-1971 קובע את תפקידי המשטרה: "משטרת ישראל תעסוק במניעת עבירות ובגילוין, בתפיסת עבריינים ובתביעתם לדין, בשמירתם הבטוחה של אסירים, ובקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש".
בפסקי דין קודמים נקבע שפעולות לצורך איתור נעדרים משתייכות לתפקיד של שמירה על בטחון הציבור. דהיינו, פעולות אלה כלולות בגדר התפקיד של "קיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש", ואינן חלק מהתפקיד ה"חקירתי" של המשטרה, מעיסוקה של המשטרה ב"מניעת עבירות וגילויין, ובתפיסת עבריינים והעמדתם לדין".
לאור זאת דנו השופטים בשאלה האם הפעולות שנעשו הן "פעולות חקירה"? בפסק הדין נקבע כי הרקע לביצוע הפעולות שנעשו – פניה למשפחת הנעדר לצורך קבלת דגימת דנ"א – היה חלק מהלך שיזמה המשטרה, להקמת מאגר מידע שבו ירוכז המידע הנוגע לנעדרים ולאלמונים. זאת במטרה לאחד בידי גורם אחד את הטיפול באלמונים, שהתפזר בין משרדי ממשלה וגופים שונים, וכן לאפשר הצלבה של נתונים בנוגע לאלמונים ולנעדרים (כאשר קיימת אפשרות שגופה שהוגדרה כ"אלמונית" היא גופתו של אדם המדווח כנעדר, אך בשל העדר תכלול של הנתונים לא נעשית הצלבה ביניהם).
בפסיקה קודמת נקבע כי "פעולות חקירה" הן פעולות כגון חקירת עדים ותפיסת חפצים, שנעשות במטרה לקדם את החקירה ואת הגשת כתב האישום לבית המשפט. במקרה זה, הפעולות שבוצעו בשנת 2010 נעשו לצורך הקמת מאגר הנתונים שהוקם, ולמטרת קידום הטיפול בנעדרים ובאלמונים. לכן, הגם שנעשו למטרה ראויה וחשובה, פעולות אלה אינן עונות על ההגדרה של פעולות חקירה לצורך הגשת כתב אישום. לאור זאת קבעו השופטים כי התוצאה היא שהחריג שנקבע בחוק אינו מתקיים, עבירת הרצח התיישנה, וכתב האישום מבוטל.
בסיום פסק הדין נכתב: "לא נוכל לסיים החלטה זו מבלי להידרש למשמעות הנובעת ממנה. ההליך הפלילי נועד לשרת את ה"אינטרס החברתי, מוסרי, אתי, להעמיד עבריינים למשפט, למצות עמם את הדין ולהגן על החברה ועל יחידיה מפניהם, אינטרס שהזמן אינו מכהה את חודו" (עניין התנועה לאיכות השלטון, פסקה 7 בדעת כב' השופטת שטרסברג-כהן). בענייננו, חלוף הזמן והתיישנות ההליכים יוצרים מחסום דיוני שאינו מאפשר קיום ההליך, ובכך מונע מבני משפחתו של המנוח את הזכות ל"צדק" משפטי ואת מנוחת הנפש שיש בהתרת הספיקות, ועל כך מצטערים אנו מאד, אולם בעשותנו את מלאכתנו מוטלת עלינו מרותו של הדין (ראו סעיף 2 לחוק יסוד: השפיטה). לא נותר לנו, איפוא, אלא להביע את השתתפותנו הכנה בצערה של משפחת המנוח, ולאחל להם שינוחמו מן השמים".
