שופטי בית המשפט העליון, יעל וילנר, עופר גרוסקופף ורות רונן דחו הבוקר (ג') ערעור שהגיש איש עסקים יהודי ממוצא צרפתי נגד חברה העוסקת בעסקאות נדל"ן ועורך דין שהחזיק במניותיה בנאמנות. סיפור המעשה והמחלוקת בין הצדדים סבוך למדי, ולמעשה, כפי שציין השופט עופר גרוסקופף, נראה ששני הצדדים לא סיפרו לבית המשפט את מלוא הסיפור של מערכת היחסים שהובילה לסכסוך. אולם, בסופו של דבר נדחתה התביעה בעקבות התרשמותו של בית המשפט המחוזי, ובעקבותיו גם בית המשפט העליון, מאי מהימנות עדותו של התובע, שלקתה באי דיוקים רבים ובסתירות פנימיות משמעותיות.
אולם, לצד המחלוקת העיקרית בתיק נולדה בין הצדדים מחלוקת נוספת, הנוגעת להסרטת דיוני ההוכחות במשפט. בשלב מוקדם של הדיון הציע השופט לצדדים ואלו הסכימו כי בניגוד למקובל דיוני ההוכחות יוקלטו בוידאו, ולא רק באודיו כמקובל. זאת על מנת שבית המשפט יוכל, כאשר ישב לכתוב את הכרעת הדין, להיעזר בהקלטות הוידאו על מנת להתרשם פעם נוספת מ"אותות האמת" בעדויותיהם של העדים השונים שעלו להעיד. כחלק מההצעה, שקיבלה את הסכמת שני הצדדים כ"הסדר דיוני" אף נקבע שההקלטות תהיינה חשופות לעיניו של השופט וצוותו בלבד, ואילו הצדדים יצטרכו להסתפק בפרוטוקולים, כמקובל.
בהמשך, לקראת הדיון בעליון, דרש התובע, שהפך למערער, לקבל את ההקלטות, ומשבקשתו זו נדחתה ביקש שלפחות שופטי בית המשפט העליון עצמם שדנים בערעור יצפו בהן. בעקבות הבקשות הללו מתחו השופטים ביקורת על החלטת שופט בית המשפט המחוזי בבאר שבע שלמה פרידלנדר להקליט בוידאו את הדיונים. "בית משפט קמא הורה, בהסכמת הצדדים, על תיעוד העדויות באמצעות הסרטה, וזאת לאור התרשמותו כי הדבר דרוש לו לצורך 'השבחת בירור האמת'. עוד קבע בית המשפט קמא, ונראה כי אף זאת בהסכמת הצדדים, כי הסרטת הדיון תשמש את בית המשפט בלבד, ולא תעמוד לרשות הצדדים. המדובר בהחלטה חריגה ביותר, אשר למרות שהיא מצויה בתחומי סמכותו הפורמאלית של בית המשפט, לא כל שכן כאשר הדברים נעשים בהליך אזרחי ובהסכמת הצדדים, מוטב להימנע ממנה במקרים עתידיים. כך, משיקולים פרקטיים ומטעמי יעילות. עומס העבודה המוטל על בתי המשפט הוא רב, וככלל אין מקום להגברתו באמצעות יצירת מקור נוסף המתעד את הדיון בעבור בית המשפט, מעבר לפרוטוקול הדיון", קבע השופט גרוסקופף.
השופט אף הוסיף כי "המותב הדן בתיק נוכח בזמן שמיעת העדויות, מתרשם מהן באופן בלתי אמצעי בזמן אמת, ואף רשאי להכין לעצמו תרשומת בדבר התרשמויותיו על מנת שיוכל להיעזר בה בעת כתיבת פסק הדין. במצב דברים זה, לא רק שישנו ספק אם בהסרטת הדיון יש תועלת של ממש לצורך 'השבחת בירור האמת', אלא גם שקשה לראות כיצד היא מתיישבת עם האינטרס הציבורי ב'קיומו של דיון משפטי צודק, מהיר ויעיל' תוך 'חיסכון במשאבי זמן ועלויות' – שיקולים אותם חייב בית המשפט להביא בחשבון".
השופטת רונן הצטרפה לביקורת, אך לצד שאלת החיסכון בזמן מתחה בקורת עקרונית יותר על גישתו של השופט פרידלנדר. לדבריה, קיימת מחלוקת ארוכת שנים בשאלה של הדרך להערכת מהימנות עדים. "הגישה הראשונה, שמה דגש על האפשרות של השופט להתרשם ממראה עיניו בעת מתן העדות, התרשמות שהיא כוללנית, ואינה ניתנת לניתוח אנליטי. בהתאם לגישה זו, יכול השופט השומע את העדות ורואה את העד, להתרשם מאופן מסירתה, מ'אותות האמת' בדרך שבה העד מעיד, משפת הגוף שלו ומסממנים נוספים, ולהסיק כתוצאה מכל אלה מסקנה אודות השאלה האם דבריו של העד הם מהימנים. דומה כי גישה זו צומצמה במהלך השנים, והיום שולטת בכיפה הגישה השנייה שלפיה: 'התנהגותם של העדים, ומה שנחזה כאותות אמת, אינם חזות הכל. החזות עלולה להטעות. היא עלולה אף להיות תחבולה ומירמה. לכן בית המשפט צריך להזהיר את עצמו לפני שהוא מבסס עצמו רק, או בעיקר, על התנהגותו של עד'".
השופטת רונן הוסיפה כי דומה שבית המשפט המחוזי אחז בגישה הראשונה, אך לדעתה הגישה הזו בעייתית מאוד, "בעיני מי שאוחז בגישה הראשונה, ואשר סבור כי יש לתת משקל רב לאופן מסירת העדות ולאותות האמת מהופעתו של העד הניכרים מצפייה בעדותו – עשוי להיות משקל משמעותי לתיעוד הוויזואלי של העדות ולא רק לתמלול של תוכנה. נראה כי בית משפט קמא היה סבור כך, ולכן ביקש לתעד את העדויות בסרטונים, שהצפייה בהם על ידיו (ורק על ידיו) תסייע לו לקבוע למי מהעדים להאמין. כשלעצמי, אני סבורה כי לפחות ככל שמדובר בהליך האזרחי, יש לנקוט גישה זהירה ביותר בהתייחס למתן משקל לאותות אמת הנובעים מהאופן בו העד מסר את עדותו. כך, קשה מאוד לטעמי לקבוע האם דרך הילוכו של עד שאין לה ביטוי בתוכן העדות, מעידה על אמירת אמת, על שקר – או שעל אף אחד מהם. כך למשל, האם העובדה שהעד מדבר בקול רם – מהווה אינדיקציה לאמירת אמת? או שמא דיבור שקט הוא אינדיקציה לכך? האם העובדה שהעד מדבר ברצף וללא היסוס – או שמא דווקא העובדה שהוא מהוסס ומרבה לעצור ולהתלבט? ומה לגבי "שפת גוף"? האם עמידה זקופה ויציבה או תנועתיות רבה – הם אינדיקציה לאמירת אמת? האם הזעה? דיבור בעזרת הידיים? מה המשקל של כל אחד ואחד מאלה – קשה מאוד לדעת".
לעזרתה גייסה השופטת רונן גם את ממצאי המחקר, "יוער כי מחקרים רבים שנערכו בנושא זה העלו כי ישנו קושי ממשי לשופטים לקבוע ממצאי מהימנות על סמך התבוננות בעדות בלבד. כך למשל נמצא כי היכולת לזהות שקר על בסיס סממנים התנהגותיים חיצוניים כגון תנועות ידיים או הבעות פנים היא מוגבלת ביותר, מאחר שהתנהגות המעידה על שקר איננה קבועה, אלא משתנה מאדם לאדם ותלויה בהקשר ובמצב".
למעשה, ציינה השופטת רונן, גם השופט פרידלנדר לא סמך את התרשמותו על 'אותות האמת', אלא על תוכן העדות של התובע. "בית משפט קמא הצביע בין היתר על כך שהתובע נמצא משקר לגבי קיומו של קשר עסקי קודם בינו לבין ניקולה, ועומת עם ראיות סותרות. בית משפט קמא הוסיף והדגיש כי גרסת התובע אינה מהימנה מפני שמשמעותה היא שבין הצדדים התקיימה עסקה נטולת היגיון כלכלי מבחינת היחס הנטען בין שיעור המניות שנמכרו ובין התמורה שניתנה עבורן. עוד קבע בית משפט קמא כי המסקנה בדבר אי-מהימנותו של המערער נגזרת מכך שהוא שינה את גרסותיו העובדתיות בהקשרים שונים, נמנע מהעדת דמויות מפתח והציג הסברים חלקיים ובלתי סבירים לפערים העובדתיים שבגרסתו. לכן, ומשעה שהכרעת בית המשפט בסוגיית המהימנות התבססה על היסקים מנומקים וניתוח אנליטי של גרסאות הצדדים, העובדה שבית המשפט ראה לנכון להסריט את הדיונים אינה משליכה על הערעור לגופו".
לביקורת על הסרטת העדויות הצטרפה גם השופטת השלישית, יעל וילנר, אך היא הבהירה כי היא איננה מקבלת את עמדתה העקרונית של השופטת רונן. לדבריה, אין לשלול את יכולתו של בית המשפט להתרשם מ'אותות האמת' בעדותו של עד. "אין חולק, כי על בית המשפט לקבוע ממצאי עובדה בהתבסס על מכלול התשתית הראייתית, לרבות העדויות שנשמעו בהליך. בתוך כך, יש להדגיש – וכך גם עולה מדברי חברתי – כי האופן שבו ניתנה עדות, ו"אותות האמת" המשתקפים בה, הם חלק מאותו מכלול. אכן, עשויות להיות גישות שונות בשאלת משקלם היחסי של "אותות האמת" כחלק מהתשתית הראייתית בכללותה. אך זאת יש לזכור, כי בית המשפט אינו אמור להתעלם מהתרשמותו מאופן מתן העדות ומאותות האמת המשתקפים בה. התרשמותו הישירה של בית המשפט מהעדויות שנשמעו בהליך היא כלי שאין להקל בו ראש; וככל כלי בארגז הכלים השיפוטי, יש לעשות בו שימוש מושכל, בהתאם לנסיבות העניין", כתבה השופטת וילנר.
