השופט ארנון דראל שמר לרוב על טון ענייני ומאופק. הוא טבל במפות, בפרוטוקולים ישנים, בעדויות מורכבות ובתצלומי אוויר. אבל ברגע אחד לאורך פסק הדין המפורט הוא חשף את סגור לבו, ומתח ביקורת נוקבת על ההתנהלות הלעומתית של המנהל האזרחי. "מדובר בתביעה שנראה כי התהפכו בה היוצרות", כתב שופט בית המשפט המחוזי בירושלים. "מי שהיה אמור להיות נתבע הוא התובע, בעוד התובע 'האמיתי' הוא הנתבעים… אנשי הצבא לשעבר שהעידו, נחקרו נגדית על ידי באת־כוח המנהל האזרחי, כך שלעתים נדמה היה שבאת־כוח המנהל האזרחי אינה חוקרת אנשי צבא ועובדי מדינה לשעבר, שפעלו במסגרת מילוי תפקידם עבור הצבא והמנהל האזרחי, אלא צדדים יריבים".
דראל התקשה להבין את הסיטואציה. כלל בסיסי של צדק בעולם מתוקן קובע ש"המוציא מחברו – עליו הראיה". הפלסטינים שצצו משום מקום ודרשו את פינויה של שכונת מצפה־כרמים, היו אמורים להגיש תביעה מסודרת ולהוכיח בראיות שיש בהן ממש את טענותיהם לבעלות על הקרקע. אבל בעולם של משפטני יועמ"ש איו"ש ושל שופטי בג"ץ, המתיישבים הם שנאלצו להיגרר להגשת תביעה יקרה, מורכבת ומסובכת נגד הפלסטינים ונגד המדינה, ולהוכיח שאין להם אחות.
השופט דראל ניסה גם להבין מדוע אותו מנהל אזרחי – שפעם קברניטיו הקצו בהתלהבות ובתחושת שליחות ציונית גבעת טרשים קירחת כדי להקים בה התיישבות עברית – נלחם היום בחירוף נפש כדי לטרפד את רצונם של תושבי המקום בהגנה מפני כף הבאגר. לא נתקררה דעתו של המנהל, והוא תוקף בחקירות נגדיות את עובדיו לשעבר ומנסה לקעקע את אמינותם בכל דרך. גם בסיכום הוסיף השופט עקיצה: "בקביעת סכום הוצאות המשפט נתתי דעתי לאופן ניהול ההליך על ידי הנתבע 4 (המנהל האזרחי; י.י), שהביא להארכת הדיון ולמורכבותו". סכום הוצאות המשפט שקבע לא קרוב אפילו לכיסוי ההוצאות בפועל, אבל המסר הועבר.
כתף קרה
אבל כל זה קצף על המים. סיפורנו היום אינו נסוב על הרוחות הצוננות במסדרונות המנהל האזרחי ויועמ"ש איו"ש, אלא על הנס שקרה ביום שלישי השבוע. תיק הדגל מצפה־כרמים הסתיים בניצחון מהדהד של ההתיישבות, ובקביעה תקדימית המאמצת את 'תקנת השוק' (סעיף 5) ככלי להסדרה חוקית של מבנים ושכונות רבים בהתיישבות היהודית הלא מוכרת באזורי לב הארץ. כדי להבין את גודל הסנסציה, צריך לחזור לאחור.
מצפה־כרמים הוקמה על קרקעות שעובדו בידי תושבי כוכב־השחר, במזרח בנימין, החל משנת 1984. כיישובים רבים אחרים, גם כוכב־השחר הוקם על קרקעות שנתפסו בתפיסה צבאית בראשית שנות השמונים, והוקצו לחטיבה להתיישבות שבהסתדרות הציונית על ידי הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש. השכונה הוקמה בתחילה מדרום לכוכב־השחר, על קרקעות מדינה שהיו מחוץ לגבולות המתאר של היישוב. בהסכם המאחזים המפורסם משנת 1999 הועתקה השכונה לגבעה קרובה ליישוב, בחתימתם של ראש הממשלה דאז אהוד ברק ואלוף פיקוד המרכז בוגי יעלון. ההסכם אושר בהחלטת ממשלה רשמית, ובעקבותיו קיבלו תושבי מצפה־כרמים אישורי 'בר רשות' מההסתדרות הציונית. חלקם בנו בתי קבע, חלקם מתגוררים בקרוונים. כאמור, הקמת השכונה התרחשה לפני למעלה מ־18 שנה.
אבל ביו"ש כמו ביו"ש, בבוקר לח אחד התעוררו התושבים וגילו עתירה. פלשתינים מהאזור טענו שהשכונה נמצאת מחוץ לשטח התפיסה הצבאית המקורית, ושאין התאמה בין המיקום שלה ובין שרטוט גבולות התפיסה במפות הישנות. לטענתם מדובר בקרקעות שלא נתפסו בפועל, ועל כן המנהל לא היה יכול להקצותם לחטיבה להתיישבות, מה שהופך את האישורים שניתנו לאישורים שגויים בדיעבד.
התושבים דחו את הטענות על הסף. לעמדתם, העותרים לא הביאו בדל של הוכחת בעלות על הקרקע; הקרקעות הוקנו להסתדרות הציונית במסגרת הסכם הקצאה חוקי, זו העבירה את הזכויות לצדדים שלישיים – התושבים היהודים, והמדינה לא יכולה לאיין את הזכויות הללו. שנית, טענו, כאשר אזרחים מסתמכים על הבטחות שלטוניות מחייבות, המדינה לא יכולה לשחק בהם. גם אם התגלתה בעיה עם הקרקע, המדינה צריכה להרחיב את גבולות התפיסה הצבאית או לפצות את הבעלים שמצליחים להוכיח בעלות. שלישית, מדובר בקרקעות שעובדו ויושבו על ידי אנשי כוכב־השחר במשך קרוב לשלושים שנה, שכן עוד לפני הקמת השכונה הן היו קרקעות חקלאיות של היישוב. רביעית, הגשת עתירה לאחר זמן כה ארוך ובשיהוי כה כבד נוגדת את כל כללי הדין והצדק.
בתחילת התהליך, המדינה הפנתה כתף קרה למתיישבים. למעשה, היא התהפכה עליהם. במקום להגן על מי שהתיישבו היכן שהמדינה עצמה אמרה להם, מחלקת הבג"ץים בפרקליטות שייצגה את המנהל האזרחי טענה שהצדק אכן עם העותרים הפלסטינים, וכי השכונה נמצאת מחוץ לתחום התפיסה הצבאית. מבחינתה, גם אם פקיד כזה או אחר חתם על הקצאת הקרקע להסתדרות הציונית – הרי שהוא חרג מסמכות ואין לדברים קיום, ועל כן אין לתושבים זכויות בקרקע. וכשאין זכויות, אין הסדרה ויש פינוי.
העלה את הסעיף
בא־כוחם של תושבי היישוב, עו"ד ד"ר הראל ארנון, הגיש תשובה לעליון. אבל מכיוון שהבין שלא יוכל להוכיח את מכלול טענותיו בעליון, בשל מגבלות סדרי הדין בבג"ץ, הוא ביקש רשות – וקיבל – להשהות את העתירה עד לבירור הסוגיה בבית המשפט המחוזי, שם ניתן להגיש ראיות ולחקור עדים. התיק התגלגל לשופט ארנון דראל. בעבודת נמלים מייגעת שחזר ד"ר ארנון את הליך הקצאת הקרקע, והעלה על הדוכן סוללת עדים שכללה את כל השחקנים הבכירים בזמן אמת: הרמטכ"ל בוגי יעלון, יועמ"ש איו"ש (אל"מ) שלמה פוליטיס, הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש יהודה נהרי, ראש לשכת התכנון שלמה הרשקוביץ ועוד.
העדויות הבהירו נתונים שאין עליהם מחלוקת: מצפה־כרמים יושבת אמנם על שטח שנמצא מחוץ לצו התפיסה, אך על השטח הזה אישר המנהל האזרחי תב"ע (תוכנית בניין עיר). הממונה דאז התייחס לשטח שנתפס בפועל ועוּבד חקלאית, סבר שהמפות הישנות שנשאו שרטוטים לא מדויקים בטוש עבה אינן משקפות את המציאות, ולכן אישר את התוכניות. הנקודה המרכזית היא שכל העדים היו תמימי דעים שההקצאה נתפסה אז כתקפה, ומכוחה ראו לנכון להעביר זכויות להסתדרות הציונית וממנה לתושבים. כלומר, לא מדובר היה בפקיד ש"חרג מסמכות" – כפי שטען המנהל בבג"ץ ובתחילת ההליך – אלא במערכת שלמה שפעלה בתום לב על סמך הנחות עבודה מסודרות.
ליבת הדיון היא תקנת השוק המפורסמת (סעיף 5 לצו 59): "כל עסקה שנעשתה בתום לב בין הממונה לבין כל אדם אחר, בכל נכס שהממונה חשבו בשעת העסקה לרכוש ממשלתי, לא תיפסל ותעמוד בתוקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה רכוש ממשלתי".
סביב הסעיף הזה נפתחה הדרמה. השימוש בסעיף מתבסס על הנחה שהייתה עסקה בין הממונה לגוף המיישב, קרי שהתקיימה הקצאה של נכס בהליך תקין וחוזה תקף, ושהיה תום לב. מנדלבליט מצא עצמו בין הפטיש לסדן: מחד גיסא, קודמו בתפקיד יהודה וינשטיין הגיש לבג"ץ עמדה נחרצת בתיק ההפוכה לעמדת ההתיישבות, ובדרך כלל לא מקובל שיועמ"ש סותר את דברי קודמו. גם מתחתיו במערכת נשבו רוחות קרירות, ולא רק בלשכת יועמ"ש איו"ש שהתייצבותה כאופוזיציה היא כמעט אוטומטית.
זוכרים את הדברים שכתב השופט דראל על ההתנהלות האגרסיבית של באת־כוח המנהל האזרחי? מדובר בעו"ד עינב גיא־הרמן מפרקליטות מחוז ירושלים, שצלבה על דוכן העדים את הרמטכ"ל דאז יעלון ואת יועמ"ש איו"ש לשעבר פוליטיס. בשלב מסוים היא אף טענה נגדם כי "היה להם אינטרס מובהק להגן על פעולותיהם דאז, ולטייח כל טעות שנפלה".
מצד שני, מנדלבליט, שעסק בתיק עוד בימיו כמזכיר הממשלה, רצה להגיע לפתרון, אף שרק עוזרו גיל לימון ומשנהו רז נזרי תמכו בו. בשלב מאוחר הרבה יותר התברר שעמדת המדינה פה עשויה להשפיע דרמטית על דיון אחר, גדול הרבה יותר: בג"ץ חוק ההסדרה. היועץ התנגד לחוק ההסדרה מראשיתו, וטען שאין בו צורך. הוא הבהיר כי לדעתו אפשר להגיע ברוב המקרים לתוצאות דומות, באמצעות שימוש ב'תקנת השוק' שאיננה מחייבת חקיקה מורכבת. אבל את הדברים הללו הוא הצהיר לפני שנה וחצי, ומאז תקנת השוק נשארה הבטחה תלויה באוויר. אחת הטענות המרכזיות של הממשלה נגד היועץ בדיון על חוק ההסדרה היא שמנדלבליט העניק הבטחה ללא כיסוי, ולמעשה אין דרך להסדיר התיישבות בלי חוק ההסדרה. לאור כל זאת, תיק מצפה־כרמים התגלה כהזדמנות פז עבור היועץ: להוכיח שיש לו אלטרנטיבה. בנוסף, הוא ניצב בפני עדויות ברזל של בכירי עובדי המדינה לשעבר, שנקראו להעיד מטעם התובעים וסתרו אחת לאחת את הנרטיב שהציג המנהל האזרחי.
לבסוף שם מנדלבליט פניו כחלמיש, אזר אומץ וקיבל החלטה לשנות את עמדת המדינה. "לאור מכלול הראיות שהוצגו לבית המשפט, ניתן לקבוע כי קיימת אפשרות שהממונה הקצה להסתדרות הציונית את כלל השטח, ולקבוע שסעיף 5 חל בשטח זה", כתבה הפרקליטה גיא־־הרמן בתשובתה.
אלא שהפרקליטות ניסתה לאכול את העוגה ולהשאיר אותה שלמה. מעבר לחמיצות בניסוח, הפרקליטה גיא־הרמן הוסיפה הסתייגות מהותית: "עמדה זו אינה חפה מקשיים. לקשיים אלו מצטרף קושי מהותי, לפיו לא ראוי לפסוק ביחס לתחולת סעיף 5 לצו על המקרה הנדון, מבלי ליתן הזדמנות לבעלי המקרקעין הרשומים להתגונן… ממילא לא ראוי ליתן לתובעים את הסעד המבוקש על ידם". המדינה דרשה אפוא שבית המשפט לא יכריע בתיק עד לצירופם של כל הפלסטינים הטוענים לבעלות על החלקות, מה שעלול היה לגרור את התיק למסע ייסורים דיוני אינסופי. לך תמצא את הבעלים כביכול, יורשיהם ויורשי יורשיהם. המשמעות בפועל הייתה התמשכות ההליך לשנים רבות.
הדרישה הזו התבססה על עמדת יועמ"ש איו"ש, שקיבלה את גיבויו של מנדלבליט. לפי עמדה זו, תקנת השוק איננה זכות הגנה מוקנית למי שרכש זכויות בקרקע בתום לב, אלא דורשת ניהול הליך הוכחות מלא מול תובעים פוטנציאליים על כל דונם וכל עז. לכך התובעים לא הסכימו. מבחינתם אין להם בכלל דין ודברים עם הפלסטינים – לא רק משום שהללו לא הביאו בדל של ראיה ממשית לבעלות על הקרקעות, אלא כי כל מהותה של תקנת השוק היא הגנה על מי שקיבלו זכויות בתום לב מן המדינה, אפילו אם מתברר כי מדובר בזכויות שלמדינה לא הייתה סמכות להעביר. כלומר, התביעה שלהם היא מול המדינה בדרישה שתעמוד בהתחייבויותיה, ולא מול הבעלים, יהיו אשר יהיו.
למחלוקת הגדולה הזו נכנס השופט ארנון. כדי לברר את תוקפו של הסכם הקצאה שנפלו בו שגיאות, הוא פתח את דבריו בדיון תיאורטי מעמיק בדיני חוזים – מפסקי הדין הידועים כ'הלכת אפרופים' ו'פרשת ארגון מגדלי הירקות', ועד לתיקוני החקיקה. הוא דן בשאלת היחס בין לשון הטקסט ובין אומד דעתם של הצדדים, והגיע למסקנה שההסכם אכן חל על הקרקע של מצפה־כרמים. בהמשך פיתח דיון מפורט על תנאי תקנת השוק, והסיק שכל התנאים מתקיימים בתיק שלפנינו, כולל תנאי 'תום הלב'. החלק המעניין ביותר הוא דחייתה של עמדת המדינה. בתוצאה הדרמטית של פסק הדין, ארנון דחה למעשה את דרישת מנדלבליט וקבע שהגנת סעיף 5 חלה במקרה הזה גם מבלי שהפלסטינים צורפו לתיק.
דרך ארוכה קצרה
כיצד תשפיע ההחלטה הזו על העתיד, והאם המחוזי בירושלים דחה בפועל את הסתייגויות היועמ"ש? פאנל המומחים שקיבצתי שלשום לדיון וואטסאפ לילי היה חלוק בסוגיה. האופטימיים טענו שהמשמעות ברורה: תקנת השוק איננה זימון לדיון משפטי מתיש, אלא זכות מגן. היא שרירה וקיימת מעצם היותה, ומי שאמור להכריז עליה הוא הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש, שהוא הגורם המנהלי הרלוונטי. אם היה צורך בהליך משפטי, השופט לא היה נותן את פסק הדין מבלי שצורפו אליו "הנפגעים הפוטנציאליים". הפסימיים טענו מנגד שהשופט לא אמר זאת במפורש, ושעצם העובדה שהוא ניהל תיק הוכחות ארוך, מלמדת שהוא לא חושב שבית המשפט מיותר פה. גם גורם בלשכת היועמ"ש טוען שאין סיבה לפתוח שמפניות. בלי קשר, לדעתו ניהול הליך משפטי על כל מאחז הוא דרך ארוכה שהיא קצרה, שכן פסק דין שיפוטי מעניק ודאות משפטית גדולה יותר מאשר החלטה מנהלית.
בשולי הדברים, תיק כזה מזמן לא פעם פרודיות מעניינות. הפרקליטה המייצגת את המנהל האזרחי, להלן 'הנתבעים' שכאמור עבדו קשה כדי להכשיל את המתווה, העלתה בסיכומיה טענה מעניינת. על פי החוק, תקנת השוק חלה על 'רכוש ממשלתי'. אבל אם קוראים את חוק ההסדרה שעבר בכנסת ותקוע היום באולמות בג"ץ, רואים שבפרק ההגדרות 'רכוש ממשלתי' איננו כולל שטח בתפיסה צבאית. משעשע לראות איך הפרקליטות – שחוק ההסדרה מבחינתה הוא צלם בהיכל – מביאה אותו כראיה כדי לקעקע את עמדת המתנחלים בתיק אחר.
אבל טענת הנתבעים שבעיקר ריצדה לי בעין, היא זו: "הנתבעים טענו למהות התביעה, היותה תביעה פוליטית. למרבית התובעים אין קשר למאחז, הם לא התגוררו בו בעבר ואינם יכולים לטעון להסתמכות על עמדת המדינה בעבר". זה כבר בהחלט מרשים. תושבי שכונת קבע שקיימת על הקרקע, ומבקשים מהמדינה שאישרה אותה לא להרוס להם את הבתים, עושים זאת מטעמים 'פוליטיים'.
מה הלאה? כאמור לעיל, במקביל לתיק שהתנהל במחוזי ישנה עתירה פתוחה בבג"ץ. שופטי בג"ץ הקפיאו את הדיון עד להכרעה במחוזי. התיק צפוי להיפתח שוב לקראת הכרעות. השלכות אפשריות נוספות הם חוק ההסדרה. בדיון האחרון בחוק, השופטים שאלו שוב ושוב את נציגי היועמ"ש האם יש לו אלטרנטיבה לחוק ההסדרה. מנדלבליט יוכל להיתלות עכשיו בפסק הדין של המחוזי כדי לענות בחיוב.
כך או כך, פרטי הדיון אולי פחות מעניינים את הציבור הרחב. מבחינה ציבורית האירוע החשוב פה הוא העובדה שבית המשפט, בגיבוי היועמ"ש, אישר לראשונה מתווה הסדרה להתיישבות. התהליך הזה לא היה קורה בלי מעורבות עמוקה של צוות המטה של השרה שקד, שהפעילו 'אישית לוחצת' על הפרקליטות; עו"ד הראל ארנון ועמו עו"ד צפנת נורדמן ממשרדו; היועמ"ש מנדלבליט, שקיים דיונים ארוכים בהשתתפות המשנים שלו וקיבל החלטה לא פשוטה על שינוי עמדת המדינה; הציבור הרחב, שהחל להתעניין יותר ויותר בסוגיות משפטיות ודרש מהדרג המדיני פתרונות עומק ולא רק פלסטרים מקומיים; וכמובן השופט דראל ארנון, שהראה שלפעמים יש שופטים בירושלים.
