בעקבות פסיקת בג"ץ שפסלה את החוק שביטל את עילת הסבירות, פרסם במוסף זה ידידי פרופ' יובל סיני מאמר שבו טען כי בניגוד למקובל במדינת ישראל, הרי שבמסורת היהודית מינוי השופטים "היה מאז ומתמיד דמוקרטי למהדרין". בהתאם, הוא קורא "להפוך את בית המשפט העליון למוסד שלציבור תהיה השפעה רבה יותר על הרכבו ושיהיה בו ייצוג ראוי של כל חלקי האוכלוסייה".
בשורות הבאות אציג שלושה טיעונים ביקורתיים בעקבות דבריו. ביקורות אלה מבוססות על חיבור שפרסמתי לאחרונה במכון הישראלי לדמוקרטיה, יחד עם ד"ר חגי שלזינגר, בשם "קומי צאי מתוך ההפכה: היוזמה לשינוי מערכת המשפט בישראל בראי המשפט העברי", ובו גם פרק המוקדש להצעה לשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים.
הביקורת הראשונה נוגעת לתיאור של תולדות מינוי השופטים בישראל. אמנם הצדק עם פרופ' סיני שבשלב מסוים עבר המשפט העברי למודל של בחירת שופטים בידי הציבור, אולם אין זה המודל המקורי והאידיאלי שחז"ל והפוסקים העלו על נס. כבר בתוספתא מתואר המודל הרצוי, שלפיו חכמי הסנהדרין הם הבוחרים וממנים את הדיינים, כלומר מודל של שופטים הבוחרים את השופטים, ללא כל מעורבות של הציבור בבחירתם. וכפי שמנסח זאת הרמב"ם (שפרופ' סיני מצטטו במאמר): "מבית דין הגדול היו שולחים בכל ארץ ישראל ובודקין כל מי שימצאוהו חכם וירא חטא ועניו ושפוי ופרקו נאה ורוח הבריות נוחה הימנו, עושין אותו דיין בעירו" (הל' סנהדרין ב, ח). גם אם ברבות השנים התפתח מודל חלופי של בחירת הציבור את הדיינים, הרי שזה היה מודל מאוחר, ולפי גישות רבות היה זה אילוץ שבדיעבד, כתוצאה מאובדן הריבונות והיעדר שלטון יהודי מרכזי.
הביקורת השנייה היא על בלבול בעייתי שעלול להיות בין בחירת הציבור לבחירת הרוב. לאחר שאכן התפתח בקהילות מודל של בחירת הדיינים בידי הציבור, פוסקי ההלכה גילו רגישות לבעייתיות הרבה שעלולה להיות בכך שדיינים יהיו חייבים את בחירתם לגורמים מסוימים בתוך הקהילה, דבר שימנע מהם לשפוט את הבוחרים אותם כראוי ובנקיות הדעת.
אציין דוגמה אחת מדברי בעל "כלי יקר", רבי שלמה אפרים מלונטשיץ (פראג, המאה הט"ז-י"ז): "יש צד שוחד אחד שאינן נזהרים בו, כי מדרכם להחניף לכל מי אשר בו תלוי מינוי הדיינים לשנה הבאה… אף על פי שמסכים בדעתו לדון דין אמת, מכל מקום דבר זה מסמא עין שכלו, שאינו רואה חובה לזה שהוא תלוי בו".
הרב אליעזר יהודה ולדנברג אף הקדיש לכך פרק שלם בספרו "הלכות מדינה". הפוסקים פעלו בדרכים שונות כדי לנטרל בעייתיות זו. אחד הפתרונות לכך היה שבחירת הדיינים לא תיעשה באמצעות רוב רגיל מבין מנהיגי הקהילה, אלא תותנה בהסכמת כל מנהיגי הקהילה, נציגי כל הקבוצות. באמצעות הדרישה להסכמה פה אחד, נוטרלה תלות הדיינים ברוב פוליטי.
לאמיתו של דבר, זה בדיוק השינוי שהוביל גדעון סער בשנת 2008, שכדי לבחור שופט לבית המשפט העליון יידרש רוב של שבעה מתוך תשעת חברי הוועדה לבחירת שופטים (ולא רוב של חמישה מתוך תשעה, כפי שהיה נהוג עד אז). תיקון זה גרם לכך שבחירת שופטים לבית המשפט העליון מחייבת הסכמה בין כמעט כל חברי הוועדה, ובמיוחד בין נשיא בית המשפט העליון ובין שר המשפטים. הדבר דומה במידה רבה לדרישה הנזכרת שהייתה נהוגה בקהילות להסכמה פה אחד בעת בחירת הדיינים. "תיקון סער" גרם לכך שמאז שנת 2008 הוועדה לבחירת שופטים מינתה באופן מאוזן שופטים הנחשבים אקטיביסטים ושופטים הנחשבים שמרנים, דבר המוביל אותי לביקורת השלישית.
במחוזותינו רווח מיתוס כביכול שופטי בית המשפט העליון הם שיבוט גנטי האחד של רעהו, כולם עשויים מעור אחד ונותנים קול לצד אחד בלבד של המפה הפוליטית, ללא ייצוג לתפיסות דתיות וימניות. ואולם מאז "תיקון סער" בשנת 2008, הוועדה לבחירת שופטים הייתה חייבת להגיע להסכמות בין כלל חבריה, דבר שגרם לכך שכיום יש בבית המשפט העליון יחס שווה בין מספר השופטים הנחשבים אקטיביסטים ובין מספר השופטים הנחשבים שמרנים. אם לדייק, בפסק הדין האחרון, בעניין עילת הסבירות, היו שמונה שופטים אקטיביסטים שתמכו בביטול דבר החקיקה של הכנסת, מול שבעה שופטים שמרנים שסברו כי בג"ץ לא צריך להתערב בדבר חקיקה זה. כלומר, כמעט חמישים אחוז לשמרנים. עם פרישתן לגמלאות של הנשיאה חיות והשופטת ברון השתנה היחס, וכעת יש רוב לשופטים השמרנים בבית המשפט העליון.
מי שיבחן את המציאות בעין לא משוחדת יגלה שכבר כיום בית המשפט מאוזן ומגוון כראוי, זאת הודות לשימוש המושכל שעשו שרי המשפטים גדעון סער ואיילת שקד בוועדה לבחירת שופטים, ולפיכך אין צורך בשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים. המסקנה העיקרית שיש ללמוד מפסק־דין הסבירות היא הנחיצות הרבה שיש בחקיקת חוק יסוד החקיקה, שיסדיר אחת ולתמיד, בצורה מושכלת ומאוזנת, את מערכת היחסים שבין חקיקת הכנסת ובין הביקורת השיפוטית של בית המשפט העליון.
פרופ' יובל סיני משיב:
ידידי פרופ' בני פורת מצדד במודל של "שופטים שבוחרים שופטים", ומציג שלוש ביקורות על מאמרי. האחת, שאומנם "בשלב מסוים עבר המשפט העברי למודל של בחירת שופטים בידי הציבור, אולם זהו אינו המודל המקורי והאידיאלי" אלא מודל מאוחר. אך כפי שהראיתי, דווקא המודל הדורש הסכמת הציבור הוא המודל המקראי המקורי, של "הבו לכם אנשים", שמשמעותו תבחרו לכם אנשים, וכן "וידועים לשבטיכם", כלומר נבחרים לשבטיכם. על מודל זה כתב אברבנאל: "והנה אדון הנביאים ביאר בזה שהשופטים שיהיו בישראל שאין ראוי שימנה אותם המלך ולא יהיו מידו, אבל שהעם ימנו אותם".
עוד מעיר פורת "על בלבול בעייתי שעלול להיות בין בחירת הציבור לבין בחירת הרוב". אני מסכים שאין לבלבל בין השניים, והמעיין במאמרי יראה שמעולם לא טענתי שיש להכריע על בסיס רוב פוליטי, אלא צידדתי בהצעתו הראויה של הרב נחום רבינוביץ "לייסד מוסד חוקתי מיוחד שבו יהיו מיוצגים כל חלקי האוכלוסייה, כדי שכל הציבור יראה בו שומר נאמן על זכויותיו".
לבסוף יוצא פורת כנגד אותו "מיתוס רווח", שלפיו "שופטי בית המשפט העליון הם שיבוט גנטי האחד של רעהו", "הנותנים קול לצד אחד בלבד של המפה הפוליטית, ללא ייצוג לתפיסות דתיות וימניות". הוא טוען כי אדרבה, "מי שיבחן את המציאות בעין לא משוחדת יגלה שכבר כיום בית המשפט מאוזן ומגוון כראוי", ולפיכך "אין צורך בשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים".
מאמרי כלל לא נגע בהיבט זה, אך לטעמי לא יכולה להיות מחלוקת במציאות לגבי מידת האמון הציבור במערכת המשפט בישראל. ממחקר שפרסמו לאחרונה פרופ' יהונתן גבעתי ועו"ד אהרן גרבר מהפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית עולה בבירור, ש"סקרים חוזרים שנערכו בשנים האחרונות במדינת ישראל מלמדים על ירידה עקבית ומתמשכת באמון הציבור במערכת המשפט ובבית המשפט העליון", וכי "שום בית משפט בעולם ושום מוסד בישראל לא ראו ירידה כה דרמטית באמון בהם בתקופה זו". במקום שאין אמון ציבורי בשופטים אין מקום לנקוט את דרך הבחירה של השופטים בידי השופטים, ולא כאידיאל שמתואר בתוספתא.
