במשך יותר מעשרים שנה שירת עו"ד אלי בכר בייעוץ המשפטי של השב"כ, ובין השנים 2006 ל־2011 כיהן כיועץ המשפטי של הארגון כשבראשו עמד יובל דיסקין. כאשר חקירות שב"כ מפורסמות הפכו גלויות ומתוקשרות, היה זה עו"ד בכר שפיקח עליהן מאחורי הקלעים, בחסות צללי החיסיון. בין החקירות הבולטות שהיה מעורב בהן מתוקף תפקידו היו חקירת רצח רבין ופרשת ענת קם, וכמובן עוד חקירות רבות שלא ניתן לספר עליהן. הוא בעל תואר שני במדיניות ציבורית מאוניברסיטת הרווארד, וכיום חוקר במכון הישראלי לדמוקרטיה ומרצה מן החוץ בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל־אביב.
בשבוע שעבר הכריעו שופטי פרשת דומא במסגרת "משפט זוטא", כי ההודאות שנגבו מהנחקרים בעינויים – או ב"אמצעים מיוחדים" – אינן קבילות משפטית. ההודאות שמסרו החשודים בהמשך, במרחק זמן מסוים מהעינויים, נותרו קבילות. שוחחנו עם עו"ד בכר כדי להבין מי שומר על אנשי הצללים ומה אפשר ללמוד מהכרעת השופטים.
"בית המשפט יישם בפרשת דומא את ההלכות הקיימות ולא סטה מהן", מנתח עו"ד בכר את פסק הדין. "ההחלטה מחזקת במידה רבה את הראיות נגד בן־אוליאל, ומותירה את רוב הראיות נגד הנאשם הקטין א' על מכונן, כך שהאישומים נגדו ימשיכו כנראה להתברר.
"בצד המבצעי, הנחישות של השב"כ לסכל פיגועי טרור ולהשקיע מאמצים מודיעיניים וחקירתיים ניכרים במשימה זו – בין אם מדובר בטרור מצד פלסטינים, ערבים אזרחי ישראל או יהודים – חייבת להישמר, לטובת כולנו. ההצלחות של השב"כ בסיכול הן הערובה שלא נגלוש למלחמת כול בכול במחיר דמים נורא. במציאות המסובכת של מדינת ישראל, חיוני לשמור על הנחישות הזאת ועל הכלים להצלחתה.
"בצד הערכי, צפה ועלתה שוב הדילמה בין האמצעים שהמדינה מפעילה בחקירות הסיכוליות תחת הגנת ה'צורך', ובין הרצון לסכל פיגועי טרור רצחניים. זו הכרעה קשה עם בעייתיות מוסרית מובנית, וכל אחד צריך לתת לעצמו את התשובה שלו לקושי המוסרי הזה. המסר שעולה מההחלטה הוא כי כל תוצאה בדילמה זו תחול על יהודים כערבים ללא הבדל, וגם זה מסר חשוב בעיניי".
בקרה מפותחת
עד כמה "חקירות באמצעים מיוחדים" שכיחות ומתי משתמשים בהן?
"ראשית, חשוב מאוד להבין את ההקשר: במציאות שלנו, חקירות לסיכול טרור מתקיימות כמובן כל העת. מדובר במאות ולעתים אלפי חקירות בשנה, רובן הגדול נגד ארגוני הטרור הפלסטיניים. מיעוט קטן ביותר מתוכן הן חקירות שנעשה בהן שימוש ב'אמצעים מיוחדים' או 'חקירות צורך' כפי שהן נקראות – וזאת במצבים שבהם המידע המודיעיני מצביע על חיוניות סיכול מעשה טרור חמור העומד להתבצע. החקירה הזאת היא חלק מאותו מיעוט קטן ביותר של חקירות כאלה, כאשר ברוב השנים מדובר בפחות מאחוז מכלל החקירות שהשב"כ מבצע. היא בוצעה כדי לחשוף את ההתארגנות הקיצונית שביצעה פעולות רבות, בהן הפיגוע המזוויע של שריפת שלושת בני משפחת דוואבשה בכפר דומא, ולפי המידע שהיה בפני החוקרים תכננה פעולות נוספות".
כיועץ המשפטי של השב"כ היית בקי במתרחש בחדרי החקירות ומסוגל לפקח עליהן, או שלדרג המבצעי יש חופש מלא?
"חוקרי השב"כ, כמו שאר עובדי השירות, עובדים בהתאם לנהלים ולכללים, הנגזרים כמובן גם מההגבלות המשפטיות הקיימות, כך שבביצוע החקירות יש מערכת מסודרת של כללים, של קבלת החלטות וכן אמצעי בקרה ופיקוח על אופן ניהול החקירה. הייעוץ המשפטי של השב"כ מעורב בחקירות רבות, בוודאי בחקירות רגישות, בעיקר בהיבט הראייתי שלהן. כאשר מדובר ב'חקירות צורך', בית המשפט העליון אסר על קביעת נהלים או כללים בקשר להפעלת אותם 'אמצעים מיוחדים', כך שב'חקירות צורך' נקבע כי חוקיות הפעולות שבוצעו תיבחן בחינה משפטית רק בדיעבד. קביעה זו מקרינה על עצם האפשרות למעורבות של מערך הייעוץ המשפטי בהחלטות אלה, כך שההחלטה נמצאת בעיקרה במישור המבצעי ולא המשפטי".
מי אחראי להבטיח שמקרים כמו של החוקר "קפטן ג'ורג'", שנטען כי התעלל במוסטפא דיראני, לא יתרחשו?
"ראשית אזכיר כי חקירת דיראני לא נעשתה בשב"כ אלא ביחידה 504 של צה"ל. לגופה של שאלה – ישנה מערכת בקרה בתוך השירות על ביצוע החקירות. בנוסף קיים גוף מיוחד במשרד המשפטים הנקרא מבקר תלונות נחקרים, מבת"ן, המוסמך לבדוק כל תלונה בנושא. מערכות בקרה נוספות הן מבקר השירות, מבקר המדינה ובתי המשפט, שפסיקותיהם מחייבות כמובן את השב"כ גם בעניינים אלה".
הבסיס החוקי להפעלת אמצעים מיוחדים בחקירה הוא כאשר מדובר בנחקר המוגדר "פצצה מתקתקת" ונדרשת חקירה סיכולית. כיצד מוודאים שאכן מדובר בפצצה מתקתקת, ולא ברצון של החוקרים לעשות "קיצורי דרך"?
"מערכת ההחלטות לקביעה כי מדובר בחקירה סיכולית תחת הגנת ה'צורך' מצריכה אישור בדרגת בכירות גבוהה ביותר, בדרך כלל עד ראש השב"כ בעצמו. בנוסף, כל אחת מההחלטות הללו נבחנת בדיעבד על ידי היועץ המשפטי לממשלה שהוא הסמכות המשפטית הבכירה ביותר במערכת הממשלתית. מספרן המועט מאוד של חקירות כאלה מצביע על כך שמדובר באמת בעניין חריג, לא כרוטינה ולא כ'קיצור דרך' חלילה".
ואם בדיעבד מתברר שהנחקר לא היה פצצה מתקתקת ושאין תשתית ארגונית מאחוריו?
"השאלה החשובה היא מה המידע שעמד בפני החוקרים לפני ההחלטה. מידע כזה צריך להיות מבוסס, מוצלב וברור. ועדיין, מדובר במידע מודיעיני על כל המגבלות שלו, כך שייתכנו מקרים שבהם מה שנראה כמידע מבוסס ואמין יתברר בדיעבד כלא נכון. לכן, התכלית האמיתית והחלק החשוב ביותר בחקירה הם ההגעה לחקר האמת ובירור החשדות מעבר לכל ספק סביר".
החוקרים מוגבלים בהפעלת האמצעים המיוחדים?
"הפעלת אמצעים מיוחדים היא סיטואציה שהמגבלות עליה חמורות ונוקשות, ואסור בתכלית האיסור לחרוג מהרף שנקבע לאותה חקירה קונקרטית".
הפרדה מלאכותית
בפרשת דומא הופעלה לראשונה "חקירת צורך" כלפי יהודים החשודים בטרור. האם יש הבדל בין חשודים יהודים לערבים בכל הנוגע להפעלת חקירה כזו?
"בשנותיי הארוכות בשירות הביטחון הייתה הקפדה על כך שהכללים בנוגע ליהודים ולערבים יהיו אותם כללים בדיוק, ואני משוכנע שכלל זה, שיש לו חשיבות בפני עצמו, תקף גם היום. יישום הכללים הוא כמובן בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה".
אחד הנחקרים בדומא הוא קטין. ישנן מגבלות על שימוש באמצעים פיזיים בקטינים?
"הקטינוּת היא שיקול חשוב ביותר, משפטית ועניינית, בממדים שונים הקשורים לחקירה, לרבות בתנאי ההחזקה של קטין במעצר ועוד. זה נתון רלוונטי בכל החלטה הקשורה לחקירה, בוודאי כאשר מדובר בהפעלת אמצעים מיוחדים".
מדוע בחקירה סיכולית, צופה פני עתיד, נדרשים החוקרים לשאול שאלות פענוח של אירוע בעבר? זה נוגד את הבסיס החוקי של החקירה.
"צריך להבין שההפרדה בין החלק ה'סיכולי' לחלק ה'ראייתי' היא הפרדה מלאכותית במידה רבה, והיא הבסיס לקושי המשפטי שמשתקף גם בהחלטה זו. שהרי מדובר באותה חקירה ובאותו נחקר עצמו. מצד אחד מטרת החקירה היא לחשוף את כוונותיו, לגלות מעורבים נוספים ולגלות אמל"ח שנועד לפעולות עתידיות. מצד שני, אותו מידע רלוונטי לחשיפת פעולות העבר. לכן, בתהליך החקירה עצמו אי אפשר להפריד בין שני העניינים – הכרוכים מטבע הדברים באותו נחקר. הבעייתיות האינהרנטית הגלומה בכך נובעת מהמשמעות המשפטית השונה של החלק הסיכולי והחלק הראייתי. על המתח בין שני עניינים אלה נסובה החלטת בית המשפט".
סעיף 12 לפקודת הראיות קובע שהודאה צריכה להיות חופשית ומרצון. אתה באמת מאמין שלאחר הפעלת אלימות יש לאדם רצון חופשי בכלל?
"'חופשית ומרצון' זה מונח משפטי, שפורש לפני שנות דור בפסיקת בתי המשפט באופן שונה מהמשמעות המילולית הפשוטה שלו. בתמצית, בתי המשפט בוחנים האם נשללה היכולת של הנחקר לבחור בין מסירת הודאה להימנעות ממסירתה. מכיוון שבישראל לא התקבלה תורת 'פרי העץ המורעל' (כלומר, ראיה שהושגה בדרכים בעייתיות פוסלת גם את כל ההשלכות שלה; נ"ב), המשמעות היא שבית המשפט בוחן את הראיות בחינה קונקרטית, עובדתית, המסתכלת על הנסיבות של הנחקר הספציפי במועד ספציפי. כמו בהחלטה כאן, ייתכנו מצבים שבהם הודאה תיפסל, ומצבים אחרים – של אותו נחקר ובאותה חקירה – שבהם ההודאה תתקבל. הכול תלוי בנסיבות".
השופטים מתייחסים בהכרעתם לחשיבות של תיעוד חקירות שב"כ. מהי עמדתך בנושא?
"הדילמה בתיעוד חקירות השב"כ היא בין הרצון לתת לבית המשפט כלי חשוב להתרשמות ממהלך החקירה, ובין האינטרס החשוב לא פחות לשמור על יכולות החקירה של השב"כ, ולא לתת לארגוני הטרור כלים ללמידת שיטות הפעולה. בדילמה הזאת המדינה הכריעה לטובת פטור לשב"כ מתיעוד חקירות, למרות המחיר הראייתי, ואני חושב שאפשר לקבל את הרציונל של ההכרעה הזאת, עם כל הסימפטיה וההבנה שיש לי כמשפטן וכאזרח לעמדות האחרות. אגב, בתיק הזה כמעט אין פער בין גרסת הנאשמים להודעת המדינה בנוגע לאמצעים שהופעלו בחקירה".
