בחסות משבר בריאותי וכלכלי שישראל לא ידעה כמותו, הקרב על המשילות שבר השבוע שיא. שעות לפני ישיבת קבינט הקורונה הציג השר לביטחון הפנים אמיר אוחנה חוות דעת משפטית הפוכה לזו של היועץ המשפטי לממשלה, בעניין הגבלת ההפגנות מול מעונו של ראש הממשלה.
כתבות נוספות באתר מקור ראשון:
– איך ניצחה הקהילה היהודית בשיקגו את הקורונה
– כך תפסיקו להיות הפראיירים של חברות הביטוח והבנקים
– מדינה על הקצה: כשהפוליטיקאים מלבים את אש הקצוות
היועמ"ש אביחי מנדלבליט טען, גם באמצעות העיתון הזה, שאת המתווה להגבלת ההפגנות יוכלו לגבש רק כוחות אכיפת החוק ונציגי משרד הבריאות בשיתוף הייעוץ המשפטי, ולא שרי הממשלה, משום שההפגנות הן נגדם. חוות הדעת שהציג אוחנה, בניסוחם של ד"ר אביעד בקשי ועו"ד דוד פטר מפורום המחקר "קהלת", קובעת את ההפך הגמור: הממשלה בלבד מוסמכת להטיל הגבלות – גם על הפגנות.
בעקבות בקשת השר אוחנה להציג את חוות הדעת "החיצונית" לשרים ואף להזמין לישיבה את בקשי, איימו בכחול לבן במשבר קואליציוני, דווקא בעת משבר העלייה בתחלואה: אם חוות הדעת של "קהלת" תוגש, ישיבת הקבינט לא תתקיים. גם היועץ המשפטי לממשלה התנגד להצגת חוות הדעת, ובמכתב ששלח למזכיר הממשלה צחי ברוורמן ביקר את בקשת השר אוחנה: "כיצד זה יכול השר לביטחון הפנים לקבוע מראש כי עמדתי המשפטית, שכלל לא הונחה במסודר בפניו, אינה מקובלת עליו?", כתב. עוד העיר היועץ כי יועץ משפטי חיצוני אינו יכול להגיע לישיבת הממשלה. "הכוונה להזמין את ד"ר בקשי לדיון פרובוקטיבית ומיותרת, ואין בה כדי לקדם את טובת העניין. ההפך הוא הנכון, יש בדבר כדי להכשיל את ועדת השרים בעבודתה".
בקשי (48), תושב עפרה, הוא דוקטור למשפטים מאוניברסיטת בר־אילן. בעברו היה רב מחנך בישיבת הסדר. הדוקטורט שלו עוסק במשמעותה החוקתית של ישראל כמדינת לאום יהודית, נושא שמעסיק רבות את פורום "קהלת", החוקר סוגיות משפטיות במשילות, הפרדת רשויות ושמירת זהותה של ישראל כמדינה יהודית. הפורום פועל להציג את מחקריו בפני מקבלי ההחלטות, וזוכה גם למקום של כבוד במליאת הכנסת: שר המשפטים ניסנקורן כינה לאחרונה את אחת מהצעות החוק שהגישו חברי כנסת מהימין "הצעת חוק קהלת".
בקשי נותר מחוץ לישיבת הקבינט, שנמשכה לבסוף יומיים תמימים, אך נדמה כי חוות דעתו יצרה בסופו של דבר רושם. עם ההחלטה על הטלת סגר הדוק על מדינת ישראל בשלושת השבועות הקרובים, הוחלט גם על הגבלת תפילות בבתי הכנסת ועל מתווה הפגנות מצומצם.
"נכון יותר שההגבלות ייקבעו בהתאם לחוות דעתם של דרגי מקצוע לא פוליטיים", נטען בהודעה שהוציא היועמ"ש למחרת הישיבה, וכן נאמר שהממשלה קיבלה את העמדה הזו כשהוצגה לה, ובהתאם גובש מתווה להפגנות, בשיתוף משרד הבריאות, משטרת ישראל והייעוץ המשפטי לממשלה. התקנות, נטען, מגבירות את יכולתה של המשטרה לאכוף את כללי הריחוק החברתי באמצעות קנסות.
את "ניגוד העניינים" פתרו בלשכת היועץ המשפטי לממשלה באמצעות שתי מדרגות, שמשקפות לטענתם את האיזון החוקתי בין זכות המחאה ובין הגבלת ההתקהלויות. במדרגה הראשונה, החוק הקיים מסמיך את הממשלה לקבוע את אופן קיום הפגנות, אך לא למנוע אותן. באישור הכנסת יוחלו תקנות המאפשרות למשטרה לאכוף את כללי הריחוק החברתי במדרגת החומרה הזאת, וכן נקבע כי סמוך למעון ראש הממשלה יורשו להתכנס עד 2,000 מפגינים.
המדרגה השנייה תקפה במצב של הגבלות מחמירות, כגון סגר במצב חירום: אז תתאפשר הפגנה רק בהתאם למגבלות שחלות על כלל האוכלוסייה – עד אלף מטרים מהבית, ובהשתתפות לא יותר מעשרים איש.
המתווה הזה הושג בדרך חתחתים מלאה מדון. בישיבות הקבינט התנהל "משא ומתן" בין חברי הקואליציה: שר הפנים אריה דרעי הציע שסגירת בתי הכנסת והגבלת התפילות במרחב הפתוח תיעשה רק אם יוגבלו ההפגנות באותה מידה. רוב השרים בכחול לבן תמכו בבירור בצמצום ההפגנות, אך שר המשפטים אבי ניסנקורן התנגד לסגר מלא ואמר שאי אפשר להשתמש בצעד כזה להפסקת ההפגנות. דיווחים על ישיבת הקבינט המצומצמת לימדו כי היועץ המשפטי לממשלה התנה את צמצום ההפגנות בהטלת סגר מלא.
מטעם היועץ המשפטי לממשלה נטען שמנדלבליט "לא קבע בשום שלב שסגירת המשק היא 'תנאי' לכך שיתאפשר מבחינה משפטית להגביל את ההפגנות", אלא רק עמד על כך שבמצב שדרוש סגר כללי תהיה הצדקה משפטית להגביל גם הפגנות ותפילות.
שתי שאלות עקרוניות שעלו מעצם הצגת חוות הדעת המשפטית של "קהלת" ליוו את ישיבות הממשלה. האחת היא מי הגורם שצריך לקבל את ההחלטות בניהול המשבר. כלומר, האם עמדת היועץ המשפטי לממשלה מחייבת. שאלה נוספת היא האם הממשלה ריבונית לשמוע חוות דעת חיצוניות – כלומר, האם היועמ"ש יכול להגביל את הממשלה מלשמוע דעות נוספות.
"באשר להנחה שחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה מחייבת, יש על כך אמירות שונות בפסיקה, אך אין הלכה", מסביר בקשי. בעבר לא קיבלה הממשלה את עמדת היועץ ופעלה בניגוד לה – למשל, בהחלטה להעלות את בני הפלשמורה. היועץ מנדלבליט קבע כי יש "מניעה" בקבלת ההחלטה בממשלת מעבר, ובכל זאת ההחלטה עברה ואף תוקצבה.
בגוף חוות הדעת מתייחסים בקשי ופטר לטענת היועץ שהממשלה אינה יכולה לקבוע לפי שיקול דעתה את התקנות בעניין ההפגנות מכיוון שהן מכוונות נגדה. "השאלה המרכזית היא אם יעלה על הדעת שסמכות שהמחוקק בחר לתת לממשלה, כמו בכל מדינה מתוקנת, תינטל ממנה", אומר ד"ר בקשי. "אם אנו מקבלים את הטענה ש'ניגוד העניינים' של פוליטיקאים בהגבלת הפגנות הוא ניגוד עניינים אסור, הממשלה לא יכולה כמעט לקבל החלטות. לשרי הממשלה יש עניין פוליטי בכל החלטה שהם מקבלים. זו תמצית הדמוקרטיה".
בחוות הדעת של בקשי ופטר מפורט כי על פי הדין הישראלי, כאשר הגבלת ניגוד עניינים עלולה לחול על כלל חברי הרשות המוסמכת ולשתק את פעילותה – אזי אין מגבילים את הפעילות. למשל, חברי הכנסת יכולים להצביע על העלאת שכרם, שופטי בג"ץ דנים במשכורותיהם ובאיוש הוועדה לבחירת שופטים, והפרקליטות מגישה כתבי אישום נגד מי שפועל נגדה ונגד ראשיה שלא כחוק.
בקשי מצביע על המתח בין סמכות הממשלה לקבל החלטות ובין סמכות הייעוץ המשפטי. בחוות הדעת שלו נטען כי "אם לממשלה אין סמכות להחליט, קל וחומר שאין סמכות כזו לפקידיה וליועציה המשפטיים. תזה שאומרת שהממשלה מצויה בניגוד עניינים ומנועה מלקבל החלטות בדבר הגבלות הקורונה היא בעצם אמירה שמנכסת ליועץ המשפטי סמכויות שאין לו ושוללת מהממשלה סמכויות שיש לה. זו עמדה שקשה לקבל, ואחריתה מי ישורנה? סמכויות הממשלה נשחקות, ואט־אט יש לה פחות ופחות סמכויות לעומת הפקידות שמתחתיה".
באשר לעצם הלגיטימציה להגביל הפגנות, אומר בקשי: כידוע, "'זכויות אדם אינן מרשם להתאבדות לאומית', ציטט בעבר נשיא בית המשפט העליון בדימוס אשר גרוניס את בית המשפט העליון בארה"ב. הזכות לחופש הביטוי חשובה כמו הזכות לחופש הדת, אבל יש מצבים שצריך להגביל אותן".
בקשי מסכים שיש רגישות מיוחדת בהגבלת חופש הביטוי של מתנגדי הממשלה, אך לדבריו "בית המשפט העליון טיפל בזה כבר ב־1953, באחד מפסקי הדין המכוננים של המשפט הישראלי – 'קול העם'", שבו הוגבל חופש הביטוי מטעמי ביטחון המדינה. "הכלל של בית המשפט הוא שהממשלה יכולה להגביל חופש ביטוי פוליטי לנוכח צורך חיוני, אבל אנחנו, השופטים, נבחן אתכם בכלל ראייה מחמיר. בשבע עיניים. מבחינתי זה בסדר גמור, וזה מה שבית המשפט צריך לעשות גם במקרה הזה: למתוח ביקורת שיפוטית".
הביקורת של בקשי היא על הממשלה יותר מעל היועץ המשפטי, שהוא רוחש לו הערכה רבה. "הבעיה היא שהממשלה מקבלת את כל מה שהיועץ אומר כמחייב. יש לי הערכה רבה לשר אוחנה, שנאבק לשנות זאת והתעקש שהממשלה תשמע חוות דעת שמסמיכה אותה להתקין תקנות.
"בסופו של דבר הממשלה יכולה להחליט באופן עצמאי, למרות התנגדות היועץ, והיא נמנעה מכך. דרך המלך שהמחוקק קבע היא תקנות הממשלה, ואף אחד לא יכול להתקין אותן חוץ ממנה".
