עפרה היא מהיישובים היהודיים הוותיקים ביותר ביו"ש, אך מצבה המשפטי עדיין לוט בערפל ורחוק מהסדרה כוללת. לפני כחמש שנים פורסמה סוף־סוף תוכנית בינוי לחלק מבתי היישוב השוכנים על שטח שהופקע בשעתו עוד בידי הירדנים. זמן מה אחר כך, ב־2014, תושבים מהעיירה סילוואד הסמוכה עתרו לבג"ץ נגד התוכנית.
לפי טענות העותרים הפלסטינים, קרקעות רבות בעפרה הן אדמות פרטיות השייכות להם, וחלקן הופקעו באופן חלקי בלבד או באופן לא תקין. העתירה יצאה אמנם נגד התוכנית בלבד, אולם באמצעותה ביקשו העותרים מבג"ץ לקבוע למעשה את בעלותם על שטחי עפרה.
מדובר בסוגיה משפטית סבוכה, והדיונים בעתירה מתקיימים בעצלתיים פעם בשנה. במשך הזמן שינתה המדינה כמה פעמים את עמדתה, ואף תיקנה דיווחים מוטעים שהגישה לבית המשפט באשר לזיקות הפלסטינים לאדמות. גם בדיון שנערך בשבוע שעבר הגיש נציג המדינה ענר הלמן תיקונים לעמדת המדינה, מה שבלבל את השופטים.
"אני הצלחתי להתבלבל", התרעמה השופטת דפנה ברק־ארז. "מה יש לך לומר, אני לא בטוח שהבנתי את זה", הצטרף למבוכה השופט ניל הנדל.
בדיון הציג הלמן את עמדת המדינה שלפיה לעשרה עותרים אכן יש זיקות לכאורה בכמה חלקות, אולם גם הזיקות האלה אינן חד־משמעיות. הלמן טען שאף אם יתגלה כי לאחד מהעותרים אכן יש בעלות על אחת הקרקעות, בכל זאת על בג"ץ לדחות את העתירה.
"אנו יושבים על עתירה תכנונית, זו לא עתירה קניינית", הדגיש הלמן, "הדבר הזה חשוב משום שעד היום העותרים, למרות שעברו 52 שנים מאז שחרור יהודה ושומרון ו־42 שנים מאז שהממשלה החליטה להקים את עפרה, לא הגישו עתירה לבג"ץ או לבית משפט אזרחי לבטל את ההפקעה ולקבוע אם יש זכויות. העותרים מנסים לתקוף בתקיפה עקיפה, דרך עקיפה תכנונית. הדבר הזה משמעותי ביותר מניתוח משפטי, הנכונות של בית המשפט לאפשר בתקיפה עקיפה דברים שחלה עליהם טענת שיהוי היא קטנה יותר".
עוד הסביר הלמן שגם אם עוסקים בעתירה קניינית, הרי שהיועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט קיבל את האפשרות להפעיל במקרים הללו את "סעיף 5". לפי הסעיף הזה, במקרה של התיישבות יהודית שנבנתה בתום לב ומתוך מחשבה או מצג של המדינה כי הדבר מותר, ניתן להפקיע את הקרקע הפלסטינית ולפצות את בעליה.
באי כוחם של המתיישבים, עו"ד עקיבא סילבצקי ועו"ד פרופ' אביעד הכהן, חיזקו את טענות הלמן. "אנו מדברים על שטח שבנוי עשרות שנים, והעותרים ידעו על ההפקעה", אמר סילבצקי. "אנו טוענים שטענות קנייניות אין מקום לדון בהן פה כי זה הליך תכנוני, ומי שרוצה לתקוף לא יכול עכשיו. פלסטינים באים בכל יום לבתי משפט, יש להניח שבית משפט אזרחי היה אומר להם 'תוכיחו שיש זכויות', ולכן יותר נוח לבוא לבית משפט העליון, שאינו דורש זאת".
עו"ד תאופיק ג'בארין, אשר מייצג את העותרים הפלסטינים, ניסה להסביר מדוע הפלסטינים עתרו לבג"ץ לאחר זמן רב כל כך, כארבעים שנה לאחר הקמת עפרה, אך מהערות השופטים עלה כי הם אינם מקבלים את הסבריו.
"כשקוראים את העתירה, בכל אופן מדובר בזכויות נטענות בשיהוי של עשרות שנים, וזה הנושא המרכזי", אמר סולברג כאשר ג'בארין ניסה להשמיע טענות.
"אם אדוני אומר שהעתירה הזו הייתה נגד בנייה חדשה, אם כך טענת השיהוי עומדת בעינה לגבי מה שהוא לא בנייה חדשה", חידדה השופטת ברק־ארז. בהמשך הדיון הוסיפה כי "זו טענה משפטית מובהקת שאפשר היה להעלות אותה לפני 10 שנים לכאורה".
