מדוע המשפט העברי אינו בספר החוקים הישראלי?

זהו סיפור על החמצה היסטורית. רבני המזרחי, הציונות הדתית של פעם, מקבלים הצעה מהחלומות – להיכנס למהלך משותף עם משפטנים ציונים־חילונים על מנת לגבש יסודות לספר חוקים עבור המדינה שבדרך. הקודקס אמור להיות מבוסס על מסורת המשפט העברי המפוארת: מחז"ל והגאונים ועד הראשונים והאחרונים ומחברי ספרות השו"ת, יחד עם הוספת תקנות חדשות, עדכון והתאמה של ההלכות העתיקות לצורכי החיים המודרניים ולמאפייני קהילה שברובה איננה שומרת מצוות.

אלא שהרבנים חוששים מסנהדרין אלטרנטיבית שתגרום לחילון ההלכה היהודית ומחליטים שלא לשתף פעולה. בוואקום שנוצר לא נותרה למשפטני מוסדות הישוב היהודי בררה אלא להסתמך על המשפט הבריטי ששרר באזור. המשפט הישראלי הצעיר נוטש את ספינת האם, ההלכה העברית, והולך לרעות בשדות זרים.

משטר משפטי פנימי

התחנה הראשונה שלנו היא 1916. מלחמת העולם הראשונה בעיצומה ושמואל אייזנשטדט – משפטן יהודי־רוסי החי במוסקבה – חושב על הצעד הבא שאליו אמורה להתקדם התנועה הציונית, וקורא להקמתה של "חברה מדעית לחקירת המשפט העברי". הוא מפרסם מכתב גלוי ובו הוא טוען שתחייתו הלאומית של עם ישראל איננה אפשרית ללא הקמתה של מערכת משפט המבוססת על "המקורות הראשונים והעתיקים של חיי ישראל", המגיעים מן "העבר העטוף מסתורין דתיים".

נקודת המוצא של המשפטן היהודי־חילוני היא ש"קיומו של ציבור בלתי אפשרי בלי משטר משפטי, ומשטר משפטי אי אפשר לו שיילקח מן החוץ". אייזנשטדט מודע היטב לאופייה הדתי של ההלכה היהודית ולכן מציע תהליך של ברירה וסינון: "זיכוך העבר ותחייתו על ידי מגע עם החיים הריאליים… המשפט העברי צריך להתברר ולהתלבן, להתלבש לבוש מודרני ולהיות מוצא מפינת בית המדרש אל תוך החיים הציבוריים החילוניים של היהדות, להתמלא מתוכנם של החיים ולהזין את החיים מרוחו". הוא טוען גם שהמשפט העברי כולל דרישות מוסריות גבוהות שאין להן מקום במשפט מודרני, ולכן אין די בהפרדת המשפט והדת, וצריך להפריד גם את המשפט מהמוסר.

אייזנשטדט רואה במהלך חלק בלתי נפרד מהשאיפה הציונית לעצמאות מדינית: "בימים האחרונים הולך עמנו ויוצר לו מרכז לאומי חפשי בארצנו, העתיד לחיות חיים עצמאיים, המתאימים לצרכיו, לתכונותיו ולהלך רוחו. גם האוטונומיה הגלותית וגם המרכז שבארץ־ישראל זקוקים לחוקים ומשפטים שיגדירו את הצורות החיצוניות של חיי האומה. הדבר מובן מאליו, כי משפט זה אי אפשר שיהיה לקוח פשוט בהקפה אצל אחרים, שיהיה יליד חוץ, כי אם צריך הוא להיות יליד בית".

איך מקדמים רעיון כזה? אייזנשטדט יוזם מהלך לפיתוחו של "מדע משפטי עברי", שאותו יקדמו "המעטים והצעירים, שיצאו מבית המדרש העברי הישן על מנת לקנות לעצמם השכלה משפטית באוניברסיטאות העמים". במילים אחרות – צעירים שכמותו, בחורי ישיבה שהתפקרו אך עדיין מכירים באיכותה הלאומית־תרבותית של ההלכה ובחשיבותה לכינון החיים הלאומיים. הוא לא מאמין שרבנים יוכלו לעמוד במשימה, בשל תפיסותיהם השמרניות ואי הבנתם את תפקידו הלאומי והחברתי של המשפט.

בימים האחרונים של שנת 1917 הוקמה במוסקבה "חברת המשפט העברי" בהנהגת אייזנשדט ופלטיאל דיקשטיין, נצר לנצי"ב מוולוז'ין וחוקר המשפט העברי. את הכרך הראשון והיחיד הוציאו השניים במטרה "לחקור את המשפט בצורתו הלאומית העברית, כפי שהתפתח במשך אלפי שנות קיום עמנו בארץ ובגולה, וללקט את החומר הנחוץ בשביל המשך ההתפתחות ובשביל יצירה חדשה בארצנו, ארץ העבר והעתיד שלנו". כוונת המייסדים הייתה להשתמש בכלי מחקר השוואתיים, היסטוריים ואחרים, באופן שאינו כפוף לדרך הלימוד המסורתית של ההלכה. העשייה האקדמית אמורה הייתה לשרת תכלית ציונית, שעיקרה יצירת שיטת משפט מודרנית המבוססת על מקורות ההלכה, תוך סינון וברירה של מה שראוי להיקלט במערכת משפט מודרנית.

ה"חברה" המוסקבאית לא שרדה זמן רב. מוראות המלחמה והרדיפות הקשות של המהפכנים הקומוניסטים גרמו להם להבין שאין דרך להמשיך את המפעל בעיר הצפונית הקרה, ורוב אנשי החברה עלו ארצה בתחילת שנות ה־20. כשהגיעו אנשי החברה לארץ הם גילו את הארגון הישראלי המקביל – "משפט השלום העברי", שפעילותו עמדה במרכזה של מחלוקת גדולה.

התנגדות מצד הרבנים

הרב י"ל מימון, לימים שר הדתות הראשון של מדינת ישראל, היה מנהיג תנועת "המזרחי" ועורך שבועון התנועה "התור". במאמר מערכת מתמוז תרפ"ז הגדיר את גבולות הגזרה: "תחיית המשפט העברי ובית הדין הלאומי הוא בלי ספק חלק בלתי נפרד של התחיה הלאומית… אבל אומרים אנו שתחיית המשפט העברי היא חלק בלתי נפרד מן התחיה הלאומית, ולא יצירת המשפט העברי. המשפט העברי אינו צריך להיוולד ולהיווצר, כמו שהעם העברי אינו צריך להיוולד ולהיווצר".

קצפו של הרב מימון יצא על התכנסותה של הוועידה הארצית השנייה של "משפט השלום העברי". מדובר בהתארגנות שיזם ארתור רופין, שעמד בראש המשרד הארצישראלי ביפו בשלהי השלטון העות'מני. בשנות מלחמת העולם הראשונה פסקה פעילותו ועם כיבוש הארץ על ידי הבריטים הוא הוקם מחדש. מטרתו המרכזית הייתה לכונן מערכת שיפוטית עברית עצמאית שאיננה תלויה בכובש הזר. מבחינת הדין המהותי וסדרי הדין, המייסדים ביקשו ליצור סינתזה בין ההסדרים המשפטיים המקובלים בהלכה היהודית הקלאסית ובין צורכי הזמן והשקפות משפטיות מודרניות. הנחת המוצא של "משפט השלום העברי" הייתה שאי אפשר כיום להשתמש במשפט המעשי שבהלכה היהודית כפי שהיא, ויש לחלן אותו, קרי לברור מתוכו את ההסדרים המתאימים לזמננו ולשלבם עם הסדרים שמקורם אינו בהלכה.

עבור הרב פישמן הציוני־דתי הייתה זו כפירה בעיקר. לדעתו המשפט הלאומי והמשפט הדתי חד הם. כיוון שכך תחייה לאומית משפטית משמעה תחיית המשפט הלאומי, קרי ההלכה. מי שאיננו מוכן לקבל את העובדה ש"חושן־משפט" – "בשלמותו ולא באופן חלקי, הוא ורק הוא משפטו הלאומי של עם ישראל", ומבקש ליצור משפט עברי חדש, חוטא לא רק למהותו הדתית של עם ישראל, אלא גם ובעיקר למהותו הלאומית. מנהיג המזרחי לא חסך שבטו מאנשי משפט השלום העברי: "תאוות היצירה תקפה אותם. הם יצרו את עגל המשפט, ידיהם כוננוהו ועשאוהו והם קוראים לפניו אלה אלוהיך־דיניך ישראל".

משנת 1928 פחתה פעילות "חברת המשפט העברי", הן בשל קשיים כלכליים והן בשל מחלוקות חריפות בין החברים הדתיים והחילונים. שופט ביהמ"ש העליון המנדטורי גד פרומקין הציע לערוך ועידה עולמית לצורך קביעת חידושים הלכתיים בתחומים כמו עגינות, סרבנות גט, קיפוח נשים בירושה ועוד. הוא ציפה שרבנים יובילו את הוועידה, ומי שהרים את הכפפה היה איזנשטדט, שאף קבע תאריך "במלאת 1,900 שנים לגלות הסנהדרין". חברת המשפט העברי גויסה לרעיון, והוציאה מנשר שבו קראה לרבנים לבוא ולהצטרף.

ר' חיים עוזר גרודז'ינסקי מווילנה, מגדולי הפוסקים ערב השואה ומראשי מועצת גדולי התורה של אגודת־ישראל, שלח מכתב בהול לראי"ה קוק: "לא אדע את האנשים ושיחם כוונתם ומגמתם. אני רואה בזה סכנה צפויה לחתור חתירה תחת עמודי התורה. ומי הם אשר מלאם לבם לקרוא לאסיפה לדון בעניינים כאלה". הרב קוק היה נחרץ: "ועידה זו אינה בת סמכא לדון בשאלה זו של יסוד בית דין גדול לכל ישראל ואינה רשאית לדון ולהתווכח בשאלות דתיות בענייני אישות. לא מוועידה כזו שמסדריה הם אנשים חילוניים ואינם בעלי סמכא בעניינים כאלה". כתוצאה מהתנגדותו חזרו בהם אנשי המזרחי מכוונתם להשתתף בוועידה והיוזמה גוועה.

הניסיון לכונן משפט ישראלי על יסודות הדין העברי נכשל. המשפטן חיים כהן פרסם מאמר תחת הכותרת "דאגה ליום מחר" ובו קבע שחברת המשפט העברי שבקה חיים לכל חי. הוא לא היסס להביע את דעתו הקשה על הרבנים שלדבריו לא מתאמצים להתאים את המשפט "לחיי הישוב החדש בארצנו ובזמננו", אך שמר על אופטימיות: "אפשר לבנות משפט פרטי אחיד שיש בו משום המשכת המסורת העתיקה שלנו ושיהיה מיוחד לעם היהודי ומיועד לאפיו ולייעודו, ובכל זאת עולה עם התקדמותם והתפתחותם של כל האומות הנאורות".

שופט כפוסק הלכה

את סיפורה ההיסטורי המרתק של חברת המשפט העברי שטח פרופ' עמיחי רדזינר בבית הכנסת העתיק של מוסקבה, מאה שנים לאחר ייסודה של החברה. המסגרת הייתה כנס בינלאומי של אגודת המשפט העברי שהייתי אורחו. רצתה ההשגחה, והכנס נערך ימים ספורים לאחר שח"כ אמיר אוחנה החליט להעניש את המשפט העברי בגלל הפסוק בספר ויקרא המתייחס בשלילה למשכב זכור, והשמיט את הסעיף החשוב מחוק הלאום החדש. הסעיף שנפל היה הצהרתי בלבד, וביקש לתת כבוד למורשת המשפט היהודית המפוארת. אבל בשנת 2018 אפילו זה נתפס כיותר מדי. מפלגת הבית היהודי התקפלה, והחוק עבר ללא הסעיף. הוויכוח שניצת בין אנשי "חברת המשפט העברי" לרבני המזרחי נמשך עד לימינו אלה.

מי שהציע זווית מעניינת לדיון היה המרכז האקדמי של הכנס, פרופ' אריה אדרעי מאוניברסיטת תל אביב. אדרעי הזכיר מחלוקת נוספת הדומה לזו שניטשה בין רבני המזרחי לאנשי המשפט העברי, והכוונה למחלוקת בין שופטי בית המשפט העליון העליון הדתיים יצחק אנגלרד ומנחם אלון.

אנגלרד החזיק בהשקפה שמרנית שלפיה יש להפריד בין השיח ההלכתי לשיח המשפטי. לדידו ייחודה של ההלכה איננו בפתרון כזה או אחר לשאלות משפטיות, אלא בעובדה שהסוגיות נידונות בבית המדרש על ידי "תלמידי חכמים יראי שמים ויראי חטא, הניגשים אל מלאכת הפסיקה מתוך רגש אחריות כלפי מעלה". לאור זאת, כל שימוש חילוני בהלכה הוא למעשה חילול שלה.

אלון טען מנגד שהתורה שייכת לכלל עם ישראל. "מאמתי נתייחד לימוד של תורה, מחקרה והליכה על פיה לפוסקי הלכה בלבד?". גישתו הייתה מתאימה לאנשי ארון הספרים היהודי של ימינו. הוא תפס את בית המשפט העליון כחלק משושלת לומדי התורה ופרשניה שבכל הדורות, לא פחות. התרבות היהודית היא תרבות של תלמוד תורה, תרבות של טקסט ופרשנותו, ובית המשפט הוא חוליה בשרשרת לומדי התורה.

אלון הדגיש כי מטרת הלימוד היא העשרת הדין הישראלי: "בתי המשפט אינם מתיימרים לפסוק הלכה. המשפט העברי מתבקש להיקלט בחוקיה של המדינה ובפסיקה של בתי המשפט לא כדי שאלה יוסיפו הלכה נוספת לשולחן ערוך, אלא כדי שרעיונותיו יישזרו במערכת המשפט של מדינת ישראל". הטענה של פרופ' אדרעי הייתה שאלון היה הרבה יותר רדיקלי. לדבריו, אלון האמין שההלכה עצמה זקוקה לאינטראקציה עם המציאות באמצעות בתי המשפט. מבחינתו, למרות שהשופטים אינם פוסקים, יש לבית המשפט תפקיד היסטורי בפיתוחה של ההלכה.

אדרעי הדגים את הדברים בארבעה פסקי דין שבהם ערך השופט אלון שימוש במשפט העברי, והראה איך פעם אחר פעם הוא חצה את הקווים, והחליף את כובע השופט המצטט מקור הלכתי בכובע של פוסק שצולל לעומק הדין וחותר "לאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא". אלון צעד בין הטיפות: מצד אחד נזהר מאוד בכבודם של הדיינים והקפיד לציין שהוא לא מתערב בפסיקת ההלכה. מצד שני התעמת לא פעם עם הדיינים על עמדת ההלכה עצמה, טען לפרשנות חלופית ודרש מהם לאמצה. קיננה בו תחושת שליחות לצמצם את הפער שבין ההלכה למדינה.

אדרעי הציע למעשה שינוי פרדיגמטי בוויכוח. במקום לשאול מה יכול המשפט הישראלי להרוויח מן המשפט העברי השאלה היא מהי האחריות של המשפט הישראלי כלפי המשפט העברי ואפשרות פיתוחו. ובמילים אחרות: האם בית המשפט העליון יכול להיות פרשן של ההלכה? לדבריו, מהלך כזה יכול להיתפס כרציני רק אם השופטים הם תלמידי חכמים מסדר הגודל של אלון, שיודעים לנהל דיון הלכתי בכלים הלכתיים.

התנשאות על עדות המזרח

כנס אקדמי שעוסק במשפט עברי הוא הזדמנות לטעימות במזלגות קטנים מבופה עשיר. כל חוקר מתמצת לתריסר דקות את המאמר או הספר שפרסם בשנה האחרונה. אך אני מבקש להתמקד בהרצאה אחת שלכדה את תשומת ליבי. ד"ר מלכה כץ עסקה ביחסם המורכב של משפטני מדינת ישראל הצעירה ובכללם אנשי המשפט העברי לפוסקים הספרדים ולמסורת המשפט המזרחית. הנה כמה ציטוטים:

"אנו רוצים לראות במדינת ישראל יחס לחוק ולמשפט כפי שהוא קיים בארצות מפותחות ונאורות. תפקיד קשה מוטל עלינו לקלוט את הציבור החדש גם באופן רוחני ונפשי ולמזג אותו עם עצמנו, ולהביא לכך שיעמוד העם כולו על הרמה שלנו ולא על הרמה של תימן, עירק או צפון אפריקה" (שר המשפטים דב יוסף בוועידה הארבע עשרה של הסתדרות עורכי הדין, 1951).

חיים טשרנוביץ (1870־1949, שנודע בכינויו "רב צעיר") טען שהחשיבה המזרחית השפיעה לרעה על כל העם היהודי, כשמנעה ממנו לסגל מחשבה מכלילה של המשפט. האשם לדבריו הוא הרמב"ם, לא פחות: "אפילו הרמב"ם, זה הסדרן הענקי, כשבא ליצור מבפנים לא העלה אלא סדר חיצוני וגיבוב דברים על גבי דברים, מבלי לזרוק את הקליפה ולקחת את התוך בלבד, היינו התמצית העיונית בהיקפה הכללי".

פרופ' משה זילברג, שכיהן לימים כשופט בבית המשפט העליון, פרסם סקירה המשווה את ספריהם של הרבנים הראשיים יצחק הרצוג ובן ציון מאיר חי עוזיאל. על הרב הרצוג כתב זילברג את הדברים הבאים: "איש מדע דגול. הניחן במזיגה בלתי רגילה של פיצול וכינוס, אנליזה נוקבת ויורדת לפרטי הפרטים עם סינתזה ועלייה אל הספירה העליונה של המושגים המופשטים… שיטתו של הרב היא שיטת הלימוד הליטאית שהייתה נפוצה בעיקר בישיבות סלבודקה ומיר. היה בה משום מזיגה או צירוף של לב ומוח, יושר והגיון, צליליות והברקות".

הרב עוזיאל, לעומתו, תואר כך: "בעל בקיאות רבה ממוזגת עם חריפות מחשבה, שאינה עוברת לעולם את גבולות ההיגיון הבריא… יש בהן, בתשובות אלה, ממידת הפשטות ובהירות המחשבה של הראשונים, הייתי אומר של הספרדים שבהם, והן מהוות דוגמה חיה ובולטת למה שמוח הגיוני ובריא בעל חוש מציאותי מפותח יכול לעשות גם בימינו אלה מן החומר ההלכתי הענקי הבלתי מסודר שנצטבר במשך הדורות".

ד"ר כץ מביאה מקורות נוספים המראים כי קברניטי המערכת האשכנזים אימצו גישה אוריינטליסטית כלפי הטקסטים המשפטיים שפותחו בעדות המזרח. אלו תוארו בדרך כלל כסיכומים חסרי מעוף והפשטה, המונָעים מ"גישה אנושית חמה" או "לב חם". "הם ראו בעולם ההלכה הספרדי יצירה שנוצרה בחברה שוקעת שלא התמודדה עם המודרנה כמו האורתודוקסיה האירופאית, וכמו עולם החשיבה המופשט שהצמיחו ישיבות ליטא", אמרה כץ. לדבריה, לגישה המתנשאת היו השלכות שונות, החל מהיחס האמביוולנטי של שופטי בית המשפט העליון כלפי הרעיון של שילוב שופטים מזרחיים בערכאות שיפוטיות, נושא שאותו חקר ניר קידר, וכלה בדחייתן של מסורות פסיקה ספרדיות מקלות במערכת בתי הדין הרבניים.